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有限责任公司设立协议浅析/李卫存

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 15:54:10  浏览:9960   来源:法律资料网
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有限责任公司设立协议浅析

李卫存


【摘要】有限责任公司设立协议是公司设立人为了规范公司设立行为,明确各设立人的权利义务而订立的协议。我国现行公司法没有对设立协议作出明确规定,但设立协议却在实践中发挥着至关重要,设立协议不仅会影响公司设立的进度、设立时间及公司能否最终成立,甚至对公司成立后的存续及解决设立股东之间纠纷都会产生影响。


【目录】
摘要
一、有限责任公司设立协议的含义及法律属性
二、有限责任公司设立协议与公司章程之间的关系
三、公司设立协议在公司成立之前的作用
四、有限公司成立后设立协议的效力问题
结语






一、有限责任公司设立协议的含义及法律属性
(一)有限责任公司设立协议的含义
有限责任公司设立协议,也被称为出资协议,是指在有限责任公司设立过程中,发起人为规范公司设立行为、明确各自在公司设立过程中的权利义务,就设立有限责任公司及其相关事项所达成的协议。
设立协议一般包括以下内容:拟设立公司注册资本的数额、各发起人的出资方式、出资数额、出资时间、各发起人在设立过程中的权利和义务、公司设立不成时的费用分担、发起人违约责任、争议解决方式等。对于一般的有限责任公司(采取有限责任公司形态的外商投资企业以外的有限责任公司),设立协议并非公司设立的法定要件,但其在实践中可以规范公司设立行为、保证公司设立,同时为处理公司设立中的纠纷提供具体依据,因而在处理公司设立纠纷方面具有不可替代的积极作用。
(二)有限责任公司设立协议的法律性质
有限责任公司设立协议,是以设立有限责任公司为根本目的,经各发起人协商一致而订立的,旨在调整各设立人之间的权利义务的协议。
在公司法理论界和司法实践中,绝大多数人都认同“公司设立协议的法律性质属于合伙协议”这一观点。我国公司法在第二十八条、第三十一条中分别规定了逾期出资股东的违约责任和出资瑕疵的连带责任,最高院出台的公司法司法解释三第四条又对公司设立不能时股东应承担违约责任作出了进一步明确,以上规定都是对公司设立人之间为合伙关系,其所签订的设立协议为合伙协议这一观点的认同。
二、有限责任公司设立协议与公司章程之间的关系
(一)有限责任公司设立协议与公司章程的共同点
1、设立协议与公司章程的制定主体具有一致性
设立协议和公司章程的制定者同为为公司的设立人,两者的在绝大多数情况下都由相同主体制定,且都是全体设立人共同意志的体现。
2、设立协议与公司章程的制定目的具有一致性
设立协议和公司章程的制定目的都是为了保证顺利设立有限责任公司。
3、设立协议与公司章程在内容上具有一致性
在实践中,公司章程的制定一般以设立协议为基础,并吸收设立协议的基本内容,包括:公司名称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额、公司的组织机构、等事项都是是公司章程和设立协议的共同内容。
4、设立协议与公司章程的制定时间都是在公司登记成立以前
(二)设立协议与公司章程的差异
虽然设立协议和公司章程在目标具有一致性程并在那其他方面存在许多相同之处,但两者也存在着诸多差异。
1、设立协议与公司章程的效力范围不同
设立协议是全体发起人订立的民事合同,其调整的是公司发起人之间的权利义务关系,通常只在发起人之间具有约束力,公司章程作为公司法定的必备文件其效力范围及于公司的设立股东、按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东、公司、董事、监事及公司的高级管理人员,包括公司经理、副经理财务负责人及公司章程规定的其他人员。
2、设立协议与公司章程的效力期间不同
设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为,其效力期间为,自发起人达成一致、设立协议签订之日起生效,伴随着公司设立的整个过程,公司设立的过程就是设立协议的履行过程。
公司章程的效力则以公司成立为前提,伴随于公司存续的全部时间。
3、设立协议与公司章程的法律要求不同
对于有限责任公司而言,设立协议只是全体设立人为规范公司设立行为、明确各自在公司设立过程中的权利义务,就设立有限责任公司及其相关事项所达成的民事协议,并非设立有限责任公司的法定要件,就内容而言法律没有明确规定,其内容更多的体现的是设立人的共同意志。
公司章程是公司设立必备的法律文件,任何公司登记成立都必须提交公司章程,而且公司法对公司章程的内容做出了明确规定,公司法第二十五条规定:“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”以上内容都是公司章程的法定记载事项。
三、公司设立协议在公司成立之前的作用
设立人之间订立设立协议的目的在于保证公司的顺利设立,明确各设立人在公司设立过程中的权利义务,规范设立的行为,防范公司的设立风险,保障各设立人的合法权益,同时明确公司设立不能时相关责任的承担,为解决公司设立不能而引发的纠纷提供的具体依据。
在公司设立过程中的作用主要为:明确各设立人的出资义务,包括各方出资形式、出资数额、出资时间,明确各设立人在公司设立中的职责,如协助办理前置审批手续、协助办理设立登记、提供设立公司所需的相关材料及证件等。同时约定设立人不依约履行义务所应承担的责任及相应补救措施。在公司成立不能时的作用为:确定公司不能合法设立时设立费用的承担;判定出资人的违约行为;确定违约人的赔偿责任,为各方化解纠纷提供具体依据。
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科技开发贷款项目管理办法(试行)

国家科委 中国工商银行


科技开发贷款项目管理办法(试行)

1990年4月21日,科学技术委员会、中国工商银行

根据中共中央关于科技和金融体制改革的精神,为促进科技长入经济,加速科技成果转化为生产力,提高资金的使用效益,推动经济建设真正转移到依靠科技进步的轨道上来,经中国人民银行批准,在国家信贷计划中增设了科技开发贷款(以下简称贷款)科目。国家科委和中国工商银行决定,进一步加强科技和金融的结合,大力协同作好科技开发贷款项目的管理工作。按照《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国经济合同法》和《借款合同条例》等有关条法和规定,现就国家科委各类科技开发贷款项目的管理规定如下:
第一条 贷款项目具备的条件:
(一)项目应是科技成果转化为商品的项目,即从实验室样机(样品、样件)到中间试验和工业化试生产阶段的项目。
(二)项目要有较大的科技意义,所采用的技术先进适用;没有新的技术含量的单纯扩大生产规模、技术改造和基本建设项目不得使用科技开发贷款。
(三)项目要有较好的市场前景和经济效益(包括项目完后推广于生产中的经济效益)。
第二条 项目承担单位为科研院所、大专院校、科研生产联合体和承担科技开发的全民和集体企业。
项目承担单位必须具备以下条件:
(一)具有法人资格,并实行独立经济核算,有健全的财务制度、帐目和报表。
(二)具有完成科技开发项目的能力(包括管理能力、技术水平和经济条件等)。
(三)实施项目的相关条件(包括原材料、燃料、动力、主要设备及运输、三废治理等)能得到解决。
(四)有申请贷款所需的一定比例的自有资金。
(五)有偿还贷款的能力,且有具有法人资格并有资金保障的单位承担经济担保,或能用本单位固定资产作抵押。
(六)在工商银行开立帐户,并能按规定报送有关资料。
第三条 贷款项目的管理工作程序
科技开发贷款项目分为国家项目和地方项目。国家和地方科技开发贷款建议项目的申请,分别按国家科委和地方科委各类科技计划的规定和要求办理。
贷款项目的管理工作程序如下:
(一)国家科委根据科技与经济发展政策,科技体制改革和实施科技计划的需要,向中国工商银行申请年度科技开发贷款指标,并根据中国工商银行核批的年度科技开发贷款计划组织编制各类科技贷款建议项目计划。
(二)各省、自治区、直辖市和计划单列市(以下简称省市)科委及有关部委科技司(局)按国家科委各类科技贷款项目计划,组织、筛选项目,负责(或委托有能力承担的机构)审批项目可行性报告,并将科技开发贷款建议项目(国家级)的申报材料送国家科委审批。
(三)国家科委将各类科技开发贷款建议项目和贷款指标(包括中央专项和地方切块指标)建议分配方案(按省市)报中国工商银行审核。
(四)经国家科委和中国工商银行协商核定后的科技开发贷款建设项目计划和贷款计划由中国工商银行下达各省市贷款指标(包括中央专项和地方切块指标)分配计划;国家科委下达各类科技开发贷款建议项目计划。
(五)省市银行会同省市科委按总行下达的贷款规模和国家科委下达的各类科技开发贷款建议项目,共同组织评估项目。最后,由银行根据有关规定和评估结果决定贷与不贷,贷多贷少,期限长短,对同意贷款的项目与借款单位签订借款合同。
(六)地方切块指标由省市银行和科委共同协商安排科技开发贷款项目。
(七)省市科委负责将国家科委各类科技开发贷款建设项目的落实情况报国家科委。
各级科委要对项目实行跟踪管理,掌握项目实施情况,努力协助解决出现的问题。
(八)项目承担单位负责贷款项目的实施,并严格按有关规定及贷款合同的要求使用资金,专款专用,不得挪作它用,并要按月(季、年)向开户银行报送贷款项目的进展情况及有关财务、资金报表。
(九)银行对借款单位的贷款使用情况要经常进行检查和监督,发现问题,及时提出意见和改进措施。
(十)贷款项目完成后,要组织鉴定或验收。国家科委的各类科技贷款项目,由归口管理司负责或委托有关机构负责;省市科委组织的科技贷款项目,由省市科委负责。鉴定和验收会要邀请银行参加。
第四条 贷款的管理
(一)科技开发贷款实行专项管理,按计划使用。收回再用部分按中国工商银行总行有关规定在科技开发贷款范围内由各分行统筹安排使用。
(二)贷款主要使用范围:
(1)新产品、新工艺、新技术、新材料的研究、试制和开发。贷款主要用于研制、开发这些项目需要购置的一些技术部件、检测手段、样品、样机、仪器、设备、材料以及试验品等。
(2)科技成果转移过程中的中间试验,包括小型工业性试验和小批量投产。贷款主要用于这类项目所需要购置的各种仪器、检测手段、设备、材料、工装试验费。
(3)引进国外技术的消化、吸收。贷款用于消化吸收需要购置的一些技术软件、检测手段、样品、样机、仪器、设备、材料以及试验费等。
(三)贷款期限和利率。贷款期限一般为1至3年,某些高新技术项目可适当延长,但最长不得超过5年。利率一律按中国工商银行的有关规定执行。
(四)借款单位偿还贷款的资金来源;
(1)贷款项目投产和技术成果转让新增加的利润;
(2)各项专用基金(包括更新改造基金、生产发展基金和技术开发基金);
(3)借款单位有权支配的其他资金。
因项目失败或其他原因,借款单位无力归还贷款时,按照借款合同规定,由其经济担保单位负责归还。
(五)借款单位和银行都要执行国务院颁布的《借款合同条例》。借款单位要遵守银行信贷的有关规定,根据批准的贷款项目和“借款合同”,合理使用贷款,按期偿还贷款本息,违反计划和合同的,银行按有关规定给予信贷制裁。
第五条 本管理办法由国家科委和中国工商银行负责解释。



云南省抚仙湖管理条例

云南省人大常委会


云南省抚仙湖管理条例
云南省人大常委会


(1993年9月25日云南省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1993年9月25日公布 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构和职责
第三章 保护治理
第四章 开发利用
第五章 奖励与处罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对抚仙湖的保护、管理和合理开发利用,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》及有关法律、法规的规定,结合抚仙湖实际,制定本条例。
第二条 抚仙湖属于国家所有,即全民所有。对抚仙湖要坚持保护的方针,开发利用应当坚持生态效益、经济效益、社会效益相统一的原则,全面规划,统一管理,综合防治。
第三条 本条例适用于抚仙湖水域及其集水区。隔河以上星云湖集水区除外。
第四条 抚仙湖由玉溪地区行政公署(以下简称玉溪行署)统一管理。
第五条 抚仙湖最高蓄水位为1722.0米(黄海高程,下同),最低运行水位1720.5米。

第二章 管理机构和职责
第六条 抚仙湖管理局是玉溪行署统一管理抚仙湖的职能机构,归口水行政主管部门,其主要职责是:
(一)宣传和贯彻执行有关法律、法规和本条例;
(二)按照玉溪行署批准的抚仙湖保护管理和综合开发利用规划,组织、协调和监督有关部门实施;
(三)行使水政渔政航政行政处罚权,维护正常的水事活动和渔业生产秩序;
(四)制定抚仙湖水量年度调度计划和年度取水总量控制计划;组织实施取水许可制度、征收水资源费;管理海口节制闸;
(五)对抚仙湖内有关水资源和水产资源的保护、开发、水域和滩地的利用以及改变水质的活动进行监督管理;
(六)对抚仙湖管辖区内的生态环境、水土保持、旅游开发等进行协调指导;
(七)对抚仙湖水域统一进行渔业规划,增殖渔业资源;组织发放捕捞许可证、征收渔业资源增殖费;
(八)会同有关部门组织关于抚仙湖保护、治理、开发、利用的科学研究;
(九)批准船只入湖航运,负责港航监督,收取船舶安全管理监督费。
第七条 抚仙湖公安局属玉溪公安处领导,负责维护抚仙湖水域及沿湖旅游风景点的社会治安管理。需要追究刑事责任的案件,按照“属地管理”的原则,依法移送当地司法机关处理。
第八条 澄江、江川、华宁三县人民政府及其所属有关部门,负责抚仙湖集水区宣传、贯彻实施本条例;协同抚仙湖管理局管理本水域的渔业生产,保护水资源,防止水污染;组织当地群众在荒山、荒沟、荒丘种树种草、营造水源涵养林、风景林,防治水土流失。

第三章 保护治理
第九条 加强对抚仙湖生态环境、自然环境的保护,维护抚仙湖的生态系统。加强对抚仙湖的水资源、渔业资源、森林资源、野生动物以及周围的文化名胜、古迹、旅游景点、鱼沟、鱼洞和名木古树的保护。
第十条 抚仙湖水量调度必须保证湖水位不低于本条例第五条规定的最低运行水位。在特殊干旱时期,经过专门论证,需要使用最低运行水位以下的湖水时,必须报经玉溪行署批准,并报省人民政府水行政主管部门备案。
第十一条 在抚仙湖最高蓄水位以下的湖盆范围内修建水上设施,必须以玉溪行署批准的建设规划为依据,具体建设方案应当报送抚仙湖管理局审查同意。
第十二条 抚仙湖水质按国家地面水环境质量标准Ⅱ类标准保护。
禁止向抚仙湖及入湖河道内倾倒、排放工业废渣、生活垃圾、残油、废油、船舶垃圾和其它废弃物。禁止在湖滩地堆放固体废弃物和其他污染物。
禁止将含有汞、镉、砷、铬、氰化物、黄磷等有毒有害废液、废渣向水域排放、倾倒或者埋入湖滨地下。
禁止以任何方式向抚仙湖水域排放未经处理的工业废水、生活污水。
禁止在抚仙湖集水区内利用溶洞、渗井、渗坑、裂隙排放工业废水、生活污水。
第十三条 在抚仙湖集水区不得新建、扩建污染水体、破坏生态环境的工矿企业和其它项目。原建成的工矿企业和其它项目应按照国家规定的有关水质排放标准和谁污染谁治理的原则,限期进行治理。
所有排污单位,应当按照有关法律、法规的规定,严格执行环境影响评价制度和排污许可证制度,并按规定缴纳排污费。

严格限制在抚仙湖集水区设署排污口。确需在抚仙湖集水区设置排污口的,必须报经所在县的水行政主管部门和抚仙湖管理局的同意,才能向环境保护部门申报排污许可证。
第十四条 抚仙湖禁止使用燃油机动船捕鱼。需要使用燃油机动船从事航运、旅游、科研和水上治安、管理的,须经抚仙湖管理局批准。
第十五条 禁止围湖造田和围湖造鱼塘。
禁止在抚仙湖集水区毁林毁草开垦。
第十六条 在鱼类产卵繁殖季节实行封湖禁渔。封湖起止日期,由抚仙湖管理局规定;封湖期内禁止任何单位和个人在湖区收购银鱼。
禁止炸鱼、毒鱼和电力捕鱼。禁止网箱养鱼。禁止使用不利于鱼类生长和渔业发展的网具捕鱼。
第十七条 在抚仙湖引进、推广水生生物新品种,应当由抚仙湖管理局组织论证,报省渔业行政主管部门批准。
第十八条 禁止在抚仙湖周围有科研、旅游价值的鱼沟、鱼洞和湖中孤山岛、沿湖风景规划区开山炸石、砍伐树木。确需在沿湖其他地点开山采石的,由所在地县水土保持主管部门会同环境保护主管部门和抚仙湖管理局指定采石地点,采石单位必须采取措施保护水土资源,并负责治理
因采石造成的水土流失。

第四章 开发利用
第十九条 保护和合理开发抚仙湖集水区内的地下水资源。在集水区打深井开采地下水(含地下热水)的,需报经所在县的水行政主管部门和抚仙湖管理局批准。农民生活用水打浅井的除外。
第二十条 开发利用抚仙湖的水资源,应当在保持良好的生态环境和自然景观的前提下,统筹兼顾居民生活、农业、渔业、环保和航运等方面的需要。
抚仙湖水资源的开发利用规划,必须报经省水行政主管部门会同有关部门审查同意,由玉溪行署批准。
第二十一条 直接从抚仙湖取水的,必须申请取水许可证,并按照国家的有关规定缴纳水资源费。沿湖农田灌溉少量取水,家庭生活、畜禽饮水取水和其它少量取水的除外。
第二十二条 在抚仙湖从事渔业捕捞的单位和个人,必须申请捕捞许可证,并按照规定缴纳渔业资源增殖保护费。
从事捕捞的单位和个人应当按照捕捞许可证核准的作业方式、场所、时限和渔具数量进行作业。捕捞许可证不得买卖和转让。
第二十三条 国内外投资者在抚仙湖风景区建设疗养、度假、水上体育活动设施和其他旅游服务设施,必须按照统一的规划进行,严格报批手续。陆上和水上旅游设施的建设,不得污染水质。
第二十四条 所收取的水资源和渔业资源增殖保护费,以及水上船舶安全管理监督费,坚持取之于湖,用之于湖的原则。专户储存,专款专用。收支预决算报同级财政,由同级财政、审计部门监督使用。抚仙湖管理局的经费列入玉溪地区财政预算。

第五章 奖励与处罚
第二十五条 认真贯彻执行本条例和有关法律、法规和规章,符合下列条件之一的单位和个人,由抚仙湖管理局及有关主管部门或者上级机关给予表彰和奖励:
(一)在保护抚仙湖水质,防治水污染工作中做出显著成绩的;
(二)保护集水区天然植被,造林绿化、防治水土流失,成绩显著的;
(三)保护和增殖渔业资源,发展渔业生产,成绩显著的;
(四)保护风景区,保护水工程和水文观测、环境监测设施以及在节约用水工作中成绩显著的;
(五)对保护、治理和合理开发利用抚仙湖提出重大的合理建议或者进行科学研究,成绩显著的;
(六)在依法管理抚仙湖和治安管理工作中做出显著成绩的。
第二十六条 对违反本条例的水事违法行为,由抚仙湖管理局依照《中华人民共和国水法》和《云南省实施<中华人民共和国水法>办法》的有关规定进行处罚。
第二十七条 对违反本条例的渔业违法行为,由抚仙湖管理局依照《中华人民共和国渔业法》和《云南省实施<中华人民共和国渔业法>办法》的有关规定进行处罚。
第二十八条 对违反本条例的环境违法行为,由县以上环境保护部门依照《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《云南省环境保护条例》的有关规定进行处罚。
第二十九条 对违反本条例的其他行政违法行为,由有关的行政管理机关分别按照有关法律、法规、规章予以处罚。
第三十条 拒绝、妨碍抚仙湖管理局或者有关部门工作人员依法执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚的上一级主管部门申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。逾期不申请
复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
对治安管理处罚不服的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的程序办理。
第三十二条 抚仙湖管理局、公安局或有关管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予处分;其中构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 玉溪行署可根据本条例制定贯彻实施的具体办法。
第三十四条 本条例的具体运用由玉溪行署负责解释。
第三十五条 本条例自1994年1月1日起施行。



1993年9月25日

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