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关于加快医药行业结构调整的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 21:40:37  浏览:9431   来源:法律资料网
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关于加快医药行业结构调整的指导意见

工业和信息化部 卫生部 国家食品药品监督管理局


关于加快医药行业结构调整的指导意见

工信部联消费[2010]483号  


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、卫生厅(局)、食品药品监管局:  

  医药行业是我国国民经济的重要组成部分,在保障人民群众身体健康和生命安全方面发挥重要作用。进入21世纪以来,我国医药行业一直保持较快发展速度,产品种类日益增多,技术水平逐步提高,生产规模不断扩大,已成为世界医药生产大国。但是,我国医药行业发展中结构不合理的问题长期存在,自主创新能力弱、技术水平不高、产品同质化严重、生产集中度低等问题十分突出。加快结构调整既是医药行业转变发展方式、培育战略性新兴产业的紧迫任务,也是适应人民群众日益增长的医药需求,提高全民健康水平的迫切需要。为此,提出以下意见:  

  一、指导思想和基本原则  

  (一)指导思想  

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照深化医药卫生体制改革的总体要求,以结构调整为主线,加强自主创新,促进新品种、新技术研发,推动兼并重组,培育大企业集团,加快技术改造,增强企业素质和国际竞争力,通过五年的调整,使行业结构趋于合理,发展方式明显转变,综合实力显著提高,逐步实现我国医药行业由大到强的转变。  

  (二)基本原则  

  1. 坚持发挥市场机制作用与加强政策引导相结合。充分发挥市场配置资源的基础性作用,促进企业加强管理,整合生产要素,实现优胜劣汰。加强政策引导,加大支持力度,调动企业积极性,推动医药行业结构优化升级。  

  2. 坚持自主创新、技术改造与淘汰落后相结合。提高企业自主创新能力,重点推进生物医药技术创新与产业化,推动企业按照《药品生产质量管理规范(2010年修订)》(GMP)进行改造,淘汰高耗能、高耗水、污染大、效率低的落后工艺和设备,严格控制新增产能。  

  3. 坚持保障生产供应与强化质量安全相结合。适应市场需求,增加基本药物生产,保障供应,同时推进基本药物与非基本药物协调发展。强化生产企业是药品质量第一责任人的理念,加强质量管理,完善标准和检测体系,保证药品安全有效。  

  二、主要任务和目标  

  (一)调整产品结构  

  1.贯彻落实《关于建立国家基本药物制度的实施意见》,适应基本药物不断扩大的市场需求,增加生产保障供应。进一步规范基本药物生产流通秩序,推动基本药物生产企业的兼并重组,促进基本药物生产向优势企业集中,鼓励其采用新技术、新设备进行技术改造,提高基本药物产品质量和供应保障能力。基本药物主要品种销量居前20位企业所占市场份额应达到80%以上,实现基本药物生产的规模化和集约化。  

  2.在化学药领域,研发满足我国疾病谱的重大、多发性疾病防治需求的创新药物,争取有10个以上自主知识产权药物实现产业化。抓住全球仿制药市场快速增长及一批临床用量大、销售额居前列的专利药陆续专利到期的机遇,加快仿制研发和工艺创新,培育20个以上具有国际竞争优势的专利到期药新品种。  

  3.在生物技术药物领域,紧跟世界生物技术飞速发展的步伐,研发防治恶性肿瘤、心脑血管疾病、神经系统疾病、消化系统疾病、艾滋病以及免疫缺陷等疾病的基因工程药物和抗体药物,加大传染病新型疫苗研发力度,争取有15个以上新的生物技术药物投放市场。  

  4. 在中药领域,坚持继承和创新并重,借鉴国际天然药物发展经验,加快中成药的二次研究与开发,优先发展具有中医药治疗优势的治疗领域的药品,培育50个以上疗效确切、物质基础清楚、作用机理明确、安全性高、剂型先进、质量稳定可控的现代中药。同时,促进民族药的研发和产业化,促进民族药标准提高,加强中药知识产权保护。

  5.在医疗器械领域,针对临床需求大、应用面广的医学影像、放射治疗、微创介入、外科植入、体外诊断试剂等产品,推进核心部件、关键技术的国产化,培育200个以上拥有自主知识产权、掌握核心技术、达到国际先进水平、销售收入超过1000万的先进医疗设备。  

  (二)调整技术结构  

  1.在化学药领域,推广应用膜分离、手性合成、新型结晶、生物转化等原料药新技术,运用基因工程、细胞工程技术构建新菌种或改造抗生素、维生素、氨基酸等产品的生产菌种,提高质量、产率,节能减排和降低成本。加强缓释控释、透皮吸收、粘膜给药、靶向给药等新型制剂技术在药物开发中的应用。  

  2.在生物技术药物领域,重点突破大规模、高通量基因克隆及蛋白表达、抗体人源化及人源抗体的制备、新型疫苗佐剂、大规模细胞培养和蛋白纯化等技术。加快开发生物活性高、稳定性好、半衰期长的口服、肺部给药的新型生物技术药物制剂。

  3. 在中药领域,根据中药特点,以药物效用最大化、安全风险最小化为目标,加快现代技术在中药生产中的应用,推广先进的提取、分离、纯化、浓缩、干燥、制剂和过程质量控制技术,重点发展动态提取、微波提取、超声提取、超临界流体萃取、膜分离、大孔树脂吸附、多效浓缩、真空带式干燥、微波干燥、喷雾干燥等高效率、低能耗、低碳排放的先进技术。建立和完善中药种植(养殖)、研发、生产的标准和规范,推广应用中药多成分含量测定和指纹图谱整体成分控制相结合的中药质量控制技术。开发现代中药制剂,结合中药特点,重点发展适合产品自身特点的新剂型。  

  4.推进医药行业信息化建设,创建基于信息技术的药品和医疗器械研发平台。加快医药企业管理信息系统建设,扩大计算机控制技术在生产中的应用范围,提高企业管理和质量控制水平。提升关键、核心医疗器械的数字化水平。  

  (三)调整组织结构  

  贯彻国务院促进企业兼并重组的精神,鼓励优势企业实施跨地区、跨所有制的收购兼并和联合重组,促进品种、技术、渠道等资源向优势企业集中。通过扶优扶强和在市场竞争中优胜劣汰,显著提高企业规模经济水平和产业集中度,医药企业数量明显减少,医药百强企业销售收入占到全行业的销售收入的50%以上,形成一批具有国际竞争力和对行业发展有较强带动作用的大型企业集团。支持中小企业向“专、精、特、新”的方向发展,形成大型企业和中小企业分工协作、协调发展的格局。  

  (四)调整区域结构  

  东部沿海发达地区充分利用技术、资金、人才、品牌、营销渠道的优势,跟踪国际最先进技术,重点发展技术含量高、附加值高、资源消耗低的高科技产品,形成符合国际标准的 “长三角”、“珠三角”和“环渤海”三个综合性医药生产基地。中西部地区发挥资源优势,发展特色鲜明的专业性生产基地,积极承接产业转移,严防化学原料药生产向环境承载能力弱的地区转移和低水平产能的扩张,形成东、中、西部优势互补的布局,促进区域医药经济协调发展。  

  (五)调整出口结构  

  加快转变出口增长方式,抓住世界仿制药市场快速增长的机遇,扩大制剂出口,特别是增加面向美国、欧洲、日本等世界主要医药市场的销售。筛选具有比较优势的制剂产品,加快开展国际注册和生产质量体系国际认证,建立国际营销渠道,培育自主品牌。支持有条件的企业“走出去”,在境外投资设立制剂工厂,直接面向终端客户。通过政策引导和扶持,推动50家以上制剂企业通过发达国家的GMP认证,制剂在药品出口中所占的比重达到20%以上。  

  三、保障措施  

  (一)鼓励技术创新。继续加大对医药研发的投入,对具有我国自主知识产权的新药研制,在科研立项、经费补助、新药审批、进入医保目录和技术改造投资上给予支持。鼓励开展基础性研究和开发共性、关键性以及前沿性重大医药研发课题。支持企业加强技术中心建设,通过产学研整合技术资源,推动企业成为技术创新的主体。  

  (二)加强技术改造。制定《医药行业技术改造投资指南》,以技术改造为抓手,推动结构调整。支持符合结构调整方向、对医药产业升级有重大带动作用的企业技术改造项目,重点支持创新药物产业化、基本药物上水平、药品生产质量保证体系升级、中药现代化、医疗器械国产化。  

  (三)发挥药品价格杠杆调节作用。完善药品价格政策,坚持鼓励创新、促进企业提升产品质量的基本原则,根据创新程度,对成本费用和利润实行差别控制,特别是对拥有自主知识产权的产品,在价格核定过程中给予单独制定价格的政策。  

  (四)完善集中采购和临床使用政策。研究制定更加科学合理的集中采购评标标准和方法,合理划分药品类别,切实落实“质量优先、价格合理”的原则,建立公开、透明的社会监督机制,实现公平竞争和优胜劣汰。深化公立医院改革,推进医药分开,完善基本医疗保障费用支付方式,规范临床诊疗行为,促进合理用药,为产品结构调整营造良好的外部环境。  

  (五)发挥药品监管的促进作用。提高药品审评审批技术门槛,严格控制新开办制药企业数量。实施《新药注册特殊审批程序管理规定》、《药品技术转让注册管理规定》和《国家药品质量标准提高行动计划》,鼓励和引导企业加快技术创新,提高产品质量,实行强强联合,促进医药行业结构优化升级。  

  (六)完善企业兼并重组支持政策。认真落实有关企业兼并重组的政策措施,妥善解决富余人员安置、企业资产划转、债务核定与处置、财税利益分配等问题,对大型企业跨省(区、市)重组后的改扩项目优先予以核准,在股票发行、企业债券、中期票据以及银行贷款方面给予支持。  

  (七)制止重复建设,淘汰落后产品和工艺。修订完善《产业结构调整目录》和《外商投资产业指导目录》,制订重要产品准入条件,引导企业投资方向。规范药品委托生产,盘活存量资产,引导和督促企业及时淘汰同品种中落后的生产工艺和质量标准低的产品,促进结构调整。  

  (八)推进中药材生产产业化进程。鼓励企业建立中药材原料基地,发挥其带动中药材生产的作用,推进中药材生产产业化和《中药材生产质量管理规范》(GAP)的实施。应用先进的栽培技术,推广规模化种植,保证中药材的质量和供应。对重要野生药材品种要加强人工选育工作,制止过度采挖,运用生物技术进行优良种源的繁育,建立和完善种子种苗基地、栽培试验示范基地,推动野生药材的家种,降低对野生药材的依赖,为现代中药可持续发展奠定基础。  

  (九)推动医药产业集群化发展。鼓励基础条件比较好的医药工业园区深入开展创建国家新型工业化产业示范基地工作,在规划布局、技术改造及资金安排等方面,对示范基地予以重点指导和支持,引导其加强综合服务体系和公共基础设施建设,吸引关联企业在园区落户,形成一批管理规范、环境友好、产业关联度高、专业配套齐的医药产业聚集区。  

  (十)加强运行监测分析工作。完善医药行业运行监测体系,密切跟踪结构调整各项重点任务的落实情况,研究解决出现的新问题,及时发布行业信息,为企业生产经营和投资决策提供信息指导。  

  (十一)发挥行业协会作用。行业协会要充分发挥桥梁和纽带作用,引导企业加快结构调整,及时反映行业情况、问题和企业诉求,加强行业自律,促进行业健康有序发展。  

  工业和信息化部

  卫 生 部

  国家食品药品监督管理局

  二〇一〇年十月九日

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虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
脑死亡与我国刑法中的几种犯罪

刘长秋 杨玉娣 谭家宝
(200020 上海社会科学院法学研究所;200433 上海科技管理学校;264635 烟台大学法学院)

脑死亡(brain death)是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病,致使脑的功能不可逆转地停止,最终导致的人体死亡。脑死亡与心跳、呼吸停止一样,是人的生命现象的终止,是个体死亡的一种类型。当前,随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的日益理性化,越来越多的人开始接受了脑死亡这一相对更为科学和准确的死亡概念,不少国家甚至还专门制定了本国的脑死亡法。当前,我国理论界也有很多人建议我国制定脑死亡法,而立法实务部门也已经开始了制定该类立法的准备工作,我国的脑死亡法呼之欲出。在这种情况下,上海、武汉等一些地方的医疗单位中相继开始了以脑死亡标准来判定人死亡的医疗操作实践,仅2003年下半年,我国就发生过多起脑死亡判定的医学操作。
应该说,接受脑死亡概念并在我国医疗实践中推行脑死亡操作可以避免对那些事实上已经不可能再恢复生命的患者继续救治,有利于节约我国极其有限的医疗卫生资源,也有利于人们更为科学和理性地看待死亡,并有利于使脑死者捐献器官合法化从而提高器官移植的成功率。然而,由于还没有明确的脑死亡法来加以规范,我们很难保证医疗操作中的脑死亡操作不会被滥用。例如,为了救治急需供体器官进行器官移植手术的患者,医生可能会偷取事实上并非脑死者的植物人的器官用于器官移植,甚至可能会在精神病人家属的同意下强制摘取精神病人的器官用于救治该精神病人的亲属……。这就需要立法尤其是对违法犯罪行为最具有威慑与防范功能的刑法介入对脑死亡医疗操作的规制。目前,由于我国立法还没有从整体上认同并确立脑死亡,因此,我国现行刑法中还没有关于脑死亡问题的直接规定,但现行刑法对某些犯罪的规定却可以直接适用于脑死亡。例如,现行刑法对医疗事故罪的规定,对杀人罪的规定以及关于侮辱、盗窃尸体罪的规定等等。在当前我国医疗操作实践中已经出现脑死亡判定操作而刑法又没有规定专门的脑死亡犯罪的情况下,现行刑法可以以何种罪名介入对脑死亡医疗操作的规范呢?这显然是司法实务界应当关心和重视的一个重要现实问题!本文拟就我国现行刑法中可以适用于脑死亡的几种主要犯罪加以介绍和分析,以便为司法部门具体从事脑死亡司法提供建议参考。
一、脑死亡与刑法中的医疗事故罪
(一)医疗事故罪的概念及构成
医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人员重伤或死亡的行为。医疗事故罪由以下四个方面的要件构成:(1)医疗事故罪的主体是医务人员,即卫生技术人员,是指经过医药院校教育或经各级卫生部门培训后从事医疗实践工作的人员,这是一类特殊主体。(2)医疗事故罪的主观方面是过失。医疗事故罪的主观方面只有过失一种情况,故意不构成本罪。这一点,无论是在医务界还是在刑法学界都已经得到了认同。(3)医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人人体健康的行为。具体来说,包括以下方面:其一是医务人员在诊疗护理中有严重不负责的行为,如用错药物、擅离职守、报错病情等;其二是行为人的严重不负责行为任造成就诊人死亡或严重损害就诊人健康的结果;其三是医务人员的严重不负责任行为与就诊人死亡或健康严重受损的结果之间具有刑法上的因果关系。(4)医疗事故罪所侵犯的客体是就诊人的生命健康和医疗单位的正常管理活动,即医疗事故罪所侵犯的客体是一种复杂客体。
(二)脑死亡操作中的医疗事故
医疗事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所导致的事故,其后果是造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍。医疗事故并不一定构成医疗事故罪,但医疗事故罪却需要以构成医疗事故为前提要件。医疗实践中,并不是任何有关脑死亡的医疗失误都可以被认定为是医疗事故的。一种脑死亡操作的失误行为能否被认定为医疗事故,应当从两个方面来加以考虑。具体来说:
首先,应看医师或医疗单位有无过错。具体来说,应看医师或医疗单位是否违反了相关规定或者是否在技术等方面存在过失。进行脑死亡判定操作,应当具备法定条件,按照法定程序进行。从国外脑死亡法的规定来看,脑死亡判定操作一般应遵循以下程序进行:(1)脑死亡判定操作必须出于当事人的自愿。一般应由本人以书面形式作出同意进行脑死亡判定的表示。在本人不具备行为能力而不能为意思表示时,如接受脑死亡判定的当事人是未成年人,可以由其最近亲属用书面形式表示同意。在无法以书面形式表示同意的情况下,也可以口头表示,但应有至少两个或两个以上的证人在场。(2)脑死亡判定操作必须在法律或医疗操作规章规定的症状出现之后进行。具体而言,脑死亡判定操作必须在患者已经陷入深度昏迷,长时间未苏醒,而脑功能已呈现出明显的不可逆转的衰退症状时,才可以进行。任何医师不得提前对患者进行脑死亡判定操作。(3)实施脑死亡判定操作的医师必须获得卫生行政部门颁发的相应资格证书,而组织实施脑死亡判定操作的医疗单位也须获得相应的资格证书。通常,如果医师及当事医疗单位遵循了脑死亡判定操作的法定条件,也不存在其他过失,就不能认定为医疗事故而要求医疗单位负责。但如果医师及当事医疗单位存在过错,如:不征求病人意见而擅自进行脑死亡判定操作,不具备相应资格而实施脑死亡判定以及在患者脑功能还相对较好的情况下提前进行脑死亡判定等等,因此而导致病人死亡或导致其他严重后果的,应当认定为医疗事故,当事的医疗单位与医师应当承担相应的责任。
其次,还要看医师及医疗单位的过错与不良后果之间是否存在因果关系。有时候,医师的过失是导致不良后果发生的主要原因。例如,由于医疗单位未很好地保管脑死亡判定的仪器设备,导致医师在脑死亡判定操作过程中,因仪器发生故障而引发错误判定的,就极有可能会导致不良后果的发生。但在很多情况下,医师可能只存在轻微的过错甚或根本无过错,在这种情况下,只要医师或当事医疗单位尽到了法定的义务,就不能认定为医疗事故,更不能对相关责任人定以医疗事故罪。
(三)与脑死亡有关的医疗事故罪
与脑死亡有关的医疗事故罪主要有以下几个方面的具体表现:(1)违反医疗诊治技术操作常规,造成脑伤病就诊者死亡或者身体健康受到严重损坏的。(2)脑伤病人需要进行必要的化验和病理检查,但工作人员推诿搪塞,以致严重影响临床救治,延误抢救时机,造成严重不良后果的。(3)在救治脑伤病患者的过程中,检验人员定错血型,手术过程中输血时造成患者死亡或严重损害其健康的不良后果的。(4)在救治脑伤病患者的手术进行后不久,尚需特别护理期间,护理人员工作不负责任,观察病情不细致,不按时巡视病房,病情发生变化时发现不及时,造成脑伤病患者脑死亡的。(5)护理人员擅离职守,工作失职,直接影响对脑伤病患者的治疗与护理,造成其脑死亡或健康严重受损的。(6)在进行救治脑伤病患者的手术过程中,误将纱布、医疗器械等遗留在受术者体内或伤口内,造成其死亡或健康受到不可逆转的严重损害的。(7)在对脑伤病患者施行救治手术过程中,抢救药品准备有误,延误抢救时机,造成患者脑死亡的。(8)进行救治脑伤病患者的手术过程中错用麻醉药物,造成患者脑死亡或严重伤害的。
以上行为都是医疗事故罪在脑死亡方面的具体体现。对于这些行为,只要危害后果一经产生,即构成医疗事故罪,应当依照我国刑法第335条规定的医疗事故罪加以定罪处刑。
二、脑死亡与刑法中的非法行医罪
(一)非法行医罪的概念与构成
非法行医罪,就是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。通常认为,该罪须具备以下构成要件:(1)本罪的主体是一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人都可以成为该罪的主体。因此,未必只有医师才能成为本罪的主体。(2)本罪的主观方面是故意,即行为人明知自己没有取得医生执业资格,但为了谋取非法利益依旧开业行医。(3)本罪的客观方面表现为行为人在没有取得医生执业资格的情况下,非法行医,情节严重。所谓情节严重,主要包括以下情形:没有基本的医疗知识而冒充医生为别人诊治,延误治疗的;医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;没有取得医生执业资格而非法行医又不听有关部门劝阻的;使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的;自行制订收费标准,乱开药方,等等。(4)本罪的客体是复杂客体。一方面,它侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,同时,它还侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
(二)与脑死亡有关的非法行医罪
非法行医罪在医疗实践中有多种表现形式,其中,涉及脑死亡的非法行医罪主要有以下几种表现:(1)取得医师执业资格但没有掌握基本的脑死亡知识与判定技术的医生,违法为他人实施脑死亡判定,宣布他人脑死亡,因此而造成他人真死亡的,如被火化、埋葬等。(2)在明知医疗条件不符合国家规定的医疗机构基本标准的情况下,医生违规为他人实施脑死亡判定操作,造成严重不良后果的。(3)没有取得医师执业资格的人冒充医师为他人实施脑死亡判定造成严重不良后果的。(4)没有取得医师执业资格的人违法为他人实施脑死亡判定,造成他人死亡或健康受到严重损害的。(5)以为他人实施脑死亡判定为名骗取钱财数额较大的。
医疗实践中,只要行为人实施了以上几种行为,都应当视其行为情节的轻重,依照我国刑法第336条对非法行医罪的规定加以定罪处罚。
三、脑死亡与刑法中的故意杀人罪与过失杀人罪
(一)故意杀人罪与过失杀人罪的概念与构成
故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。其基本特征是:(1)本罪的客体是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。这种非法剥夺他人生命的行为既可能是一种作为,如枪杀、刀砍等;也可能是一种不作为,例如,在脑伤病患者尚存救治希望和技术可行性的情况下,医生不予诊断即判定患者已经脑死亡而放弃救治,导致患者真正死亡的,就是一种不作为故意杀人行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面必须是故意,即行为人明知自己的行为会造成被害人死亡的结果,并且希望或者放任这一结果的发生。
过失致人死亡罪,是指由于过失而导致他人死亡的行为。该罪的主要特征为:(1)与故意杀人罪一样,本罪的客体也是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为致人死亡的行为。(3)本罪的主观方面是过失,具体包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种情况。
(二)脑死亡操作中的故意杀人罪和过失致人死亡罪
在脑死亡操作中,故意杀人罪与过失致人死亡罪主要有以下几个方面的表现:(1)负责实施脑死亡判定的医师明知患者还没有真正脑死亡而出于各种目的(如为获取其器官用于器官移植等)提前对其进行脑死亡判定,故意宣布患者已经脑死亡,造成患者被火化、埋葬或其他严重不良后果的。(2)负责实施脑死亡判定操作的医师明知自己或其所在的医疗单位不具备为患者实施脑死亡判定操作的条件,可能会导致误判,而依旧非法实施脑死亡判定操作,导致误判或者本还有救治可能的脑伤病患者死亡的。例如,医师本人没有掌握脑死亡判定技术,想借机在患者身上进行脑死亡判定实验导致患者真正死亡的;或者,医师所在的医疗单位不具备实施脑死亡判定操作所需要的设备,但医师擅自在本单位为他人实施脑死亡判定的。(3)强制采摘或偷取脑伤病患者器官造成他人死亡的。例如,强制采摘植物人的器官用于器官移植或贩卖造成植物人死亡的;偷取严重老年痴呆症患者的器官用于贩卖或移植造成患者死亡的;等等。
我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上感有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第233条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的除外。”据此,凡是实施以上所列举的与脑死亡有关的行为的,都应分别情况,依照上述规定加以定罪处刑。
四、脑死亡与刑法中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
(一)故意伤害罪与过失致人重伤罪的概念与特征
故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。该罪具有以下几方面的特征:(1)本罪的客体是他人身体健康,即对他人完整的人体组织或者正常器官功能的非法损害。(2)本罪的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意两种情况。
过失致人重伤罪,是指过失伤害他人身体而导致他人重伤的行为。该罪的主要特征是:(1)与故意伤害罪一样,本罪的客体也是他人的身体健康。(2)本罪在客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为,即行为人的行为不仅已经实际造成了他人伤害的结果,而且要求这种伤害达到重伤的程度,否则,只可能是民事侵权,而不构成犯罪。(3)本罪的主观方面只能是过失。
(二)脑死亡操作中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
实践中,与脑死亡操作有关的故意伤害罪与过失致人重伤罪主要表现为偷取或强制摘取类脑死者的器官用于器官移植以致造成其身体伤害。具体而言,主要包括以下几种情况:(1)偷取或强制摘取植物人、严重老年痴呆症患者、严重的低能儿或精神病人等的器官用于器官移植造成其身体伤害的。(2)因报复或出于其他目的而故意伤害植物人等类脑死者身体的。(3)在患者被判定为脑死亡后,负责摘取其器官用于器官移植的医生发现供体依旧具有生命体征,可能属于误判为脑死亡者的情形,而依旧摘取其器官用于器官移植,造成供体身体伤害的。
我国刑法第234条规定:“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处3年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”第235条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”据此,行为人实施涉及脑死亡的上述行为而造成他人伤害时,应依据以上规定并结合伤害结果等因素,酌情对其判处刑罚。
五、脑死亡与刑法中的盗窃、侮辱尸体罪
(一)盗窃、侮辱尸体罪的概念与特征
盗窃、侮辱尸体罪,是指用秘密窃取等方法,或者采用猥亵、破坏、抛弃或者其他方法侮辱尸体的行为。该罪的主要特征为:(1)本罪的客体是社会公共秩序和道德准则。盗窃、侮辱尸体向来被人们视为对死者灵魂的亵渎和不敬,死者家属也往往会因为亲人的尸体被盗窃、侮辱而受到巨大的精神伤害。(2)本罪在客观方面表现为行为人实施了盗窃、侮辱尸体的行为,其侵害的对象是人的尸体。这里的盗窃,是指行为人以非法占有为目的秘密盗取尸体(包括尸体器官或组织)的行为;而侮辱则指行为人以言语辱骂、毁谤、贬损尸体,或者对尸体以污物加以玷污,或者对尸体加以猥亵、毁损、破坏,或者出卖尸体或尸体的部分,或者抛弃尸体、或者打开棺木鞭尸、使尸体敞露等行为。(3)本罪的主观方面是故意,即行为人明知是他人的尸体而故意加以侵害。行为人的动机和目的可能是多样的,例如出于报复泄愤、出于封建迷信或者出于窃取尸体器官用于器官移植,但不管行为人出于何种动机,都不影响本罪的成立。
(二)有脑死亡有关的盗窃、侮辱尸体罪
在脑死亡方面,盗窃、侮辱尸体罪的主要表现为以下情形:(1)未经死者生前同意而死者死后又未征得其家属的同意而擅自从其遗体上摘取器官用于器官移植或者用于贩卖的。(2)未经脑死者本人生前同意而在脑死者死亡后又未征得其家属同意而擅自将其遗体用于医学教学或科研的。(3)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其器官或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献器官,但实际上将脑死亡者的器官用于出卖等不正当用途的。(4)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其遗体用于器官移植或医学科研或教学,或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献脑死者的遗体用于医学科研或教学,但实际上将脑死亡者的遗体用于商业用途或其他非原先约定用途的(如用于制造木乃伊、用于展览或用于医学解剖等)。(5)其他盗窃脑死者遗体或侮辱脑死者遗体的情形。如对脑死者进行鞭尸、将脑死者的尸体非法肢解等。
根据刑法第302条,犯盗窃、侮辱尸体罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此,对于以上盗窃、侮辱脑死者遗体的行为,应当依照该规定定罪处罚。

主要参考资料:
1.吴崇其、达庆东 主编:《卫生法学》,法律出版社,1999年版。
2.肖扬 主编:《中国新刑法学》,上海科技文献出版社,2001年版。
3.赵文燕 主编:《危害公共卫生罪证据调查与运用》,中国人民公安大学出版社,2002年版。

——本文发表于《山西审判》2004年第6期。。

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