国家发展和改革委员会2010年第37号公告

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略论持有及持有犯

作者：彭晓芳，四川西南民族大学法学院5班


内容提要：持有及持有犯是近几年来刑法理论界的热点之一。我国在1997修订的《刑法》分则中规定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支、弹药罪等等。对于该罪，众说纷纭。，未能达到共识。在此，笔者略谈此问题。
关键词：持有、持有型犯罪。
在我国刑法中规定了不少以“持有”作为罪名的犯罪，简称“持有型犯罪”。例如，非法持假币罪，非法持有国家机密文件罪等等。其中，“持有”是“持有型犯罪”的核心，如何理解持有及其归属，如何理解持有型犯罪等问题，长期以来人们都争论不休，未达共识。我国应该更加使“持有型犯罪”规范化、系统化，完善其立法。

一、持有的概念
持有应分为一般意义上的和刑法意义上的。一般意义上的持有，是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之就是人对物的实力支配和控制力。其中，“持”是拿着、握着；“有”是存在的意思。在绝大多数场合，实际都大指携带在身。而刑法意义上的持有，则各有其说。
有人认为，持有是指在客观表现为在事实上或法律上对物的支配能力的状态。（饶景东，“论持有型犯罪”载《中外法学》1993年第6期）也有人认为，持有是指违反有关法律规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。（于英君、张志勇“论持有型犯罪的立法完善”载《法学》1996年第5期）还有人认为，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的装配或控制的行为。（陈兴良《刑事法评论》2002年第1版第2卷，中国政法大学出版社 p391）
笔者认为，在给持有下定义前，应当弄清楚持有的法律性质，即持有究竟是一种行为还是一种状态。
刑法中的行为是指危害行为，即要违反刑事法律法规的规定，基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。（张明楷《刑法学》2003年第2 版 法律出版社p149）刑法第13条中明确规定了犯罪的定义，据此可推出，犯罪是依照法律规定应当受刑罚处罚的危害社会的行为。所以法律调整的对象是人的行为。持有型犯罪已被刑法所规定，则已表明“持有”是违反刑事法律规定的行为，且是危害社会的行为。况且，状态是指人或物表现出来的形态。某种危害社会的状态不能构成犯罪，例如，水里有毒是一种状态，但该状态本身不能成为刑法所调整的犯罪之中。如果有人为了报仇在水里下了毒，那么构成犯罪的不是水中有毒这一状态而是导致水中有毒这一状态出现的下毒行为。如果持有是状态那就找不出导致这一状态出现的行为根据。所以，持有是一种行为。
既然持有是一种行为，则应该有它的行为对象。在以上持有定义中，有持有的对象是管制物品。笔者认为，管制物品只是指应当受控制性管理的物品，如毒品。但是假币、来源不明巨额财产、国家机密文件却不属于管制物品的范畴。故管制物品只是持有对象的一种。根据刑法规定的持有型犯罪分析，持有对象有：管制物品，如毒品；特定财物，日巨额来源不明的财产；其他物品，如假币等。而以上各物品都是法律所禁止的，故其行为对象应是法定违禁品。
每种行为都是客观方面和主观方面的统一体。以上分析了客观方面，但也不能忽略了主观方面。持有是行为人对法定违禁品的支配或控制，行为人明知该行为会对社会有危害性，却希望或放任持有行为的继续，因此，持有应是故意的。
综上所述，刑法上的持有是指行为人故意对法定违禁品有法律上或事实上的支配或控制的行为 。

二、持有的归属
持有是一种行为，那它是归属于作为，不作为还是独立于作为和不作为的第三种行为方式？该问题在我国学界争议颇大，有：
作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得法定违禁品，它违反了禁止性规范，属于作为。（熊选国《刑法总论探索》2004第1版，中国人民公安大学出版社p163）
不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，它违反了命令性规范，属于不作为。（张智辉《刑法责任通论》警官教育出版社1995年版p124）
独立说。认为持有本身是一种状态，没有积极动作，也没消极动作，既区别与作为，也有异与不作为，是与作为与不作为并列的一种犯罪行为形式（储槐植《美国刑法》1996年版p54）
在不作为说中，认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，那换句话说，公民就负有将法定违禁品上缴给有权部门的义务。如果公民不履行该义务，则符合持有型犯罪。但是，法律并没有明文规定公民负有该义务。如，张三在马路上拾得假币若干，但他并没有将其上缴给有权部门，而是私自将其烧毁，若以不作为说，张三则构成了非法持有假币罪 ，但是实际上，非法持有假币罪是指将假币置于行为人事实上的支配，不要求行为人实际握有假币。张撒并没有支配该假币，因此，根据刑法的“罪刑法定原则”，即法无明文规定不为罪可知，刑法并没有规定公民有上缴假币的义务，故张三并没有成犯罪。因此，刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有法定违禁品，而不是给公民规定有上缴法定违禁品的义务。
其实，在行为人发现法定违禁品时，如果消极无作为，不采取任何措施去取得并保持该物，则行为人不可能构成犯罪，即使在行为人无意识的控制着该物而后来才知道的情况下也是一样。但发现该物品是法定违禁品后却继续控制或支配该违禁品，表面上看是消极的身体活动，但他以这种行为去维持现状，则实施了无形的持有行为。例如，甲，乙是好朋友，乙托甲将某物品寄存于甲。后来甲在不经意间发现该物品是毒品，但他无动于衷，仍然将毒品置于此，则甲已构成非法持有毒品罪。因为甲不应该维持“持有”这一行为，但他却为了正好符合了作为的‘不应为而为“的本质特征。
其次，对于独立说认为持有是一种状态，而又是和作为与不作为并列的一种犯罪形式。前后矛盾，既 把持有看作是一种状态又认为是行为形式，而对此观点前面已详述。
因此，笔者认为持有应归属于作为的范畴。

三、持有型犯罪的概念
谈了持有，则不得不谈持有型犯罪，因为持有是持有型犯罪的核心。目前关于持有型犯罪也是众说纷纭。
有的认为，持有型犯罪是指，应某种不法状态客观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。（冯亚东“试论刑法中的持有型犯罪“载《中国刑事法杂志》2000第1期）有的认为，持有型犯罪是犯罪客观要件为持有的一类犯罪形态。（石英“持有型犯罪争点探微”载〈政法论坛（中国政法大学学报）〉2001年第一期）有的认为，持有型犯罪是指违反法律法规的规定，擅自一购买、携带、藏匿、保管、借或其他方式持有管制物品的行为。（阮方民“论非法持有犯罪”载〈〈刑法新探索〉〉群众出版社1993年版）
笔者认为，要弄清楚一种犯罪，首先要弄清楚该类犯罪的构成要件。因此，持有型犯罪的构成要件为：
第一， 客观要件。客观上表现为行为人持有法定违禁品这一事实。持有既包括事实上的持有，有包括法律上的持有。它不一定必须要对法定违禁品实际的支配或控制。
第二， 主观要件。主观上只能是故意的，既可以是直接故意也可以是间接故意，即犯罪人明知自己的持有行为可能或必然能造成危害结果，却希望或放任该结果的发生。
第三， 主体要件。行为人要达到刑事责任年龄，并具有辩控能力的。
所以，持有型犯罪是指违反刑事法律故意支配或控制法定违禁品的行为的一类犯罪。

四、研究持有型犯罪的价值
持有型犯罪是独具特色的一类犯罪，研究它有很大的价值。
第一， 理论价值。规定持有型犯罪后，进一步完善了我国刑法理论，使刑法体系更为完整。
第二， 实践价值。首先，严密了刑事法网，惩治了那些钻法律缝隙的狡猾之徒。例如，在规定非法持有毒品罪以前，如果发现某个人手里有毒品，公安司法机关只要想尽一切办法去证明毒品的来源、去向，才能将其绳之于法。而如今，只要发现只要毒品这一事实，如果只要人说不出持有的合法性，则可以定非法持有毒品罪。其次，它可以预防犯罪罪质的恶化。在规定持有型犯罪以前，公安司法机关只要弄清楚法定违禁品的来龙去脉才能证明持有人有罪，但证明这些有较大的困难，所以持有人可能逍遥法外，在持有法定违禁品后，进一步进行交易、买卖或更严重的犯罪。而现在，只要认定持有法定违禁品，如说不出正当合法理由，则构成犯罪。这样就可以预防持有人再继续做其他犯罪活动。最后，它可以减轻司法机关的举证责任。持有本身就是危害社会的行为，是现存的事实状态的表现，容易被证明，发现事实就等于证明事实，而无须在证明法定违禁品的来龙去脉。
因此，规定持有型犯罪是很有必要的。它有助于司法机关将犯罪人绳之于法。我过应在这方面做进一步的研究，更加完善该制度。


江西省南昌市人大常委会


南昌市城市湖泊保护条例

(2005年12月30日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过
2006年3月30日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)
全文
第一条　为加强城市湖泊保护，改善城市生态环境，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共

和国城市规划法》、《中华人民共和国防洪法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条　本条例适用于本市城市规划区内面积在2公顷以上自然或者人工形成的湖泊的保护。城市湖泊的名录及范围（含行水水道）由

市人民政府公布。
第三条 城市湖泊保护应当遵循统一规划、保护优先、依法管理、科学利用的原则。
第四条 市、县（区）人民政府应当将城市湖泊保护纳入国民经济和社会发展计划，制定有利于城市湖泊保护的政策，采取有效措施，

加强城市湖泊保护工作。
第五条 市水行政主管部门负责本市城市湖泊保护的统一监督管理；县（区）水行政主管部门负责所辖区内城市湖泊保护的统一监督管

理。
规划、国土资源、园林绿化、环境保护、市政公用、市容环境、农业等行政管理部门，应当按照各自职责，做好城市湖泊保护工作。
沿湖乡（镇）人民政府、街道办事处应当做好城市湖泊保护的相关工作。
第六条 城市湖泊的管理单位负责城市湖泊保护的具体工作。
第七条　市水行政主管部门应当按照城市规划，会同有关部门编制城市湖泊保护专业规划，经市规划行政主管部门综合协调，报市人民

政府批准后实施。
城市湖泊保护专业规划确需调整的，应当报市人民政府批准。
第八条　水行政主管部门应当依据城市湖泊保护专业规划会同有关行政管理部门对城市湖泊进行勘界，划定城市湖泊保护范围，设立保

护标志，标明城市湖泊的保护范围和管理单位。
城市湖泊保护范围分为保护区和控制区。
第九条　在城市湖泊保护范围内进行建设、对城市湖泊进行开发利用和管理应当符合城市湖泊保护专业规划。
城市湖泊的管理单位应当依据城市湖泊保护专业规划，制定城市湖泊保护实施方案，并报市水行政主管部门和有关行政管理部门备案。
第十条　市、县（区）人民政府每年应当安排资金用于城市湖泊的保护，不得挪作他用。
第十一条 在城市湖泊保护区内，禁止填湖造地。
第十二条 建设和开发利用城市湖泊应当与周边景观相协调，不得影响城市湖泊的行水、蓄水和其他工程设施的安全，不得破坏城市湖

泊的生态环境。
在城市湖泊保护区内开发游览、休闲项目，应当符合环境保护要求。
第十三条　在城市湖泊保护范围内进行建设的，建设单位应当采取措施保护施工场地周围的水体、植被、地貌。施工结束后，应当及时

清理场地，恢复原貌。
第十四条 本条例实施前，城市湖泊保护范围内已有的不符合城市湖泊保护专业规划并严重影响城市湖泊保护的建筑物、构筑物和设施

，由市、县（区）人民政府或者所有人拆除，市、县（区）人民政府应当依法给予补偿。拆除未取得合法审批手续的建筑物、构筑物和设施的

费用由所有人承担。
第十五条　水行政主管部门应当会同有关行政管理部门确定城市湖泊水位、湖床控制标高，满足用水、行水、调蓄的需要。
第十六条　市、县（区）人民政府应当定期组织对城市湖泊进行清淤，所需经费由市、县（区）人民政府统筹安排。
第十七条 在城市湖泊保护区内，禁止下列行为：
（一）新建排污口；
（二）向城市湖泊水域排放废水；
（三）倾倒垃圾、渣土及其他废弃物；
（四）在城市湖泊最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物。
本条例实施前已有的排污口由水行政主管部门会同有关行政管理部门提出整治方案，报同级人民政府批准后实施。
第十八条 水行政主管部门应当组织城市湖泊的管理单位在科学论证的基础上，采取活化水体的措施，有计划地种植有利于净化水体的

植物，放养有利于净化水体的底栖动物和鱼类，并对有害的水生植物及其残体进行清除。
第十九条　任何单位和个人在城市湖泊保护范围内活动，应当遵守城市湖泊管理的有关规定，保护城市湖泊环境和景观，爱护公共设施

，维护公共秩序。
第二十条 任何单位和个人发现违反城市湖泊保护规定的违法行为，有权向水行政主管部门或者有关行政管理部门举报。
对举报违反城市湖泊保护规定行为的单位和个人，经查证属实，由市、县（区）人民政府给予表彰和奖励。
第二十一条　水行政主管部门和有关行政管理部门应当建立巡查制度，加强对城市湖泊的管理。
城市湖泊的管理单位应当加强对城市湖泊的日常管理，发现违反城市湖泊保护规定的违法行为应当及时制止，并向水行政主管部门或者有

关行政管理部门报告，水行政主管部门或者有关行政管理部门应当及时处理。
第二十二条 违反本条例第十一条规定填湖造地的，由水行政主管部门责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处1

万元以上5万元以下罚款；不恢复原状又不采取其他补救措施的，由水行政主管部门指定有关单位代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费

用由违法者承担。
第二十三条 违反本条例第十七条第一款规定，由有关行政管理部门依法予以处罚，造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十四条　水行政主管部门和有关行政管理部门及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，由主管机关或者监察机关对直接

负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）批准填湖造地的；
（二）违反城市湖泊保护专业规划，批准对城市湖泊进行建设和开发利用的；
（三）对违反城市湖泊保护规定的违法行为不及时处理造成严重后果的；
（四）有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊情形的。
第二十五条　违反本条例规定，城市湖泊的管理单位不履行管理职责的，由主管机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责

任人员给予批评教育；情节严重的依法给予行政处分。
第二十六条 青山湖的保护，按《南昌市青山湖保护条例》执行。《南昌市青山湖保护条例》未作规定的，按本条例执行。
第二十七条 本条例自2006年5月1日起施行。