市政府办公室关于印发淮安市规范性文件后评估办法的通知

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浅析期待可能性

白静浦


　　期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。
　　在中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人顽固或者减免其罪责的判决我还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，昼保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以智谋地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获利公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知酚有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。
　　一、理论溯源
　　期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
　　这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，尤为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于不远千里 有关决断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。
　　期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中，运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。
　　二、判断标准
　　应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的疸。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。
　　就以上三种判断标准而言，各自都有不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不己的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。
　　三、与故意、过失的关系
　　对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一：
　　（一）并列说
　　把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素这一。问题在于：如果三者并列则期待可能性就成为犯罪事实的一部分就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。
　　（二）构成要素说
　　把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
　　（三）责任阻却说
　　期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。
　　在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性社为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。
　　在此问题上，能说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。
　　在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑谨慎从事。
中国等


中国－东盟发表建立战略伙伴关系10周年联合声明（全文）



　　2013年10月9日，中国与东南亚国家联盟成员国领导人在文莱斯里巴加湾市发表《纪念中国－东盟建立战略伙伴关系10周年联合声明》。联合声明全文如下：

　　纪念中国－东盟建立战略伙伴关系10周年联合声明

　　我们，中华人民共和国和东南亚国家联盟成员国的国家元首或政府首脑，于2013年10月9日相聚文莱斯里巴加湾市，举行第16次中国—东盟领导人会议，纪念中国—东盟建立战略伙伴关系10周年；

　　忆及并致力于遵循东盟和中国领导人为培育东盟和中国之间的睦邻友好和互利合作，于2003年10月8日在印度尼西亚巴厘岛签署的《中国—东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言》；

　　认识到过去10年，中国—东盟战略伙伴关系有力地促进了双方经济社会发展，并为地区和平、稳定和繁荣作出了重要贡献；

　　欢迎庆祝中国—东盟战略伙伴关系10周年，赞赏双方就此开展的一系列纪念活动，以富有意义的方式展现了中国与东盟之间充满生机活力的互利关系，包括2013年8月在北京举办的中国—东盟特别外长会、在曼谷举办的中国—东盟战略伙伴关系10周年高层论坛，以及将于10月在中国举行的东盟经济部长路演等；

　　重申中国继续支持东盟共同体建设、东盟互联互通、东盟团结和东盟在演变中的区域架构中发挥主导作用的重要性；

　　赞赏中国在东盟对话伙伴中率先加入《东南亚友好合作条约》，率先与东盟建立战略伙伴关系，率先与东盟建成自贸区；

　　重申《联合国宪章》、《东盟宪章》、《东南亚友好合作条约》、《在全球国家共同体中的东盟东同体巴厘宣言》（第三份《巴厘宣言》）、《东亚峰会互利关系原则宣言》（巴厘原则）、和平共处五项原则及其他被广泛接受的继续指导中国—东盟对话关系和友好合作的国际法原则；

　　进一步重申《南海各方行为宣言》是一份里程碑式的文件，体现了东盟成员国和中国的共同承诺，即促进和平、稳定与互信，以及根据公认的国际法原则，包括《联合国海洋法公约》，和平解决南海争议。

　　欢迎以下方面取得的进展：落实2002年签署的《南海各方行为宣言》，中国和东盟于2012年发表《纪念〈南海各方行为宣言〉签署10周年联合声明》，2011年达成落实《南海各方行为宣言》后续指针，以及启动“南海行为准则”磋商；

　　特此同意以下内容：

　　一、我们致力于推进、加强和深化中国—东盟战略伙伴关系，维护共同利益，并将继续全面有效落实《〈中国—东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言〉行动计划（2011-2015）》，为中国—东盟关系未来10年取得更大成就而努力。

　　二、中国重申，一个团结、繁荣、充满活力的东盟符合中国的战略利益。中国坚持把东盟作为周边外交的优先方向，坚持巩固与发展同东盟的战略伙伴关系，坚持通过和平方式和友好协商解决同有关东盟国家的分歧。

　　三、东盟重申，中国的发展对本地区是重要机遇，东盟支持中国和平发展。东盟国家重申坚持一个中国政策。

　　政治和安全合作

　　四、我们致力于促进战略关系，保持高层密切交流与接触，双方同意探讨继续通过加强睦邻友好合作以深化政治互信。东盟国家注意到并赞赏中国提出的关于“中国—东盟国家睦邻友好合作条约”的倡议。

　　五、我们重申，根据国际法，尊重彼此独立、主权和领土完整，尊重不干涉别国内政原则，和平解决争议，不威胁使用或使用武力。

　　六、我们同意深化和支持防务交流与安全合作，加强沟通协调，这将扩大中国与东盟的接触，增进相互理解，促进地区和平、稳定和繁荣。东盟注意到中国倡议适时在华举行中国—东盟防长非正式会议。

　　七、中国坚定和完全支持东盟为实现东南亚无核武器区所作的努力，并愿早日签署《东南亚无核武器区条约》议定书。

　　八、为支持东盟共同体建设，中国愿向东盟及其相关机构提供发展援助。我们同意继续加强防灾救灾合作。中国愿与东盟灾害管理人道主义救援协调中心拓展交流与合作。

　　九、我们强调共同维护南海和平稳定，确保海上安全，维护航行自由，根据包括1982年《联合国海洋法公约》在内的国际法和平解决争议，加强海上合作，遵守《南海各方行为宣言》(DOC)和《纪念〈南海各方行为宣言〉签署10周年联合声明》中所述原则。我们重申我们的承诺和坚定决心，将全面有效落实《宣言》。鉴此，我们将在协商一致的基础上，朝着达成“南海行为准则”(COC)而努力。

　　十、我们欢迎2013年9月14日至15日在中国苏州举行落实《宣言》第六次高官会和第九次联合工作组会取得的积极成果，包括加强海上务实合作以及就“准则”举行磋商。我们期待建立联系热线，以迅速应对海上局势，包括搜救遇难人员和船只。我们同意促进和建立信任，鼓励有关各方预防海上突发事件。我们将继续加强落实《宣言》，保持定期磋商，朝着《宣言》所确定的达成“准则”的目标而努力，以加强互信，维护地区和平、稳定和繁荣。

　　经济合作

　　十一、我们重申反对贸易保护主义，在多边和区域贸易谈判中积极坚持这一立场。我们高度评价中国—东盟自由贸易区为提升双方经贸关系发挥的积极作用，欢迎中国—东盟自贸区“升级版”倡议，包括改善市场条件和双方贸易差额，以及扩大《中国与东盟全面经济合作框架协议》的范围和覆盖面。我们责成有关官员尽早就中国—东盟自贸区“升级版”展开讨论。

　　十二、我们将共同作出努力，争取到2015年双方双向贸易额达到5000亿美元，到2020年达到1万亿美元，今后8年双向投资1500亿美元。

　　十三、我们要共同努力，积极推进区域全面经济伙伴关系（RCEP）谈判，根据2013年8月在文莱斯里巴加湾市举行的第一次RCEP部长会议通过的RCEP工作方案，确保谈判完成，以大力促进东亚经济一体化。

　　十四、我们支持中国—东盟中心在促进双方贸易、投资和旅游便利化方面所做的工作，以实现2020年前双向贸易与投资目标。

　　十五、我们重申2013年10月23日至25日东盟经济部长赴华路演的重要性，这将提升中国中央与地方政府官员及商界人士对双方合作的信心，充分利用中国—东盟强劲经济关系以及东盟经济一体化各种倡议所带来的机遇。

　　十六、我们认为，中国—东盟博览会是双方经贸交流与合作的重要平台，将继续支持并积极参加中国—东盟博览会。

　　十七、我们将共同努力，特别是通过有效落实东盟一体化倡议（IAI）工作计划（2009—2015）和包括大湄公河次区域经济合作（GMS）、东盟湄公河流域发展合作（AMBDC）、文莱—印度尼西亚—马来西亚—菲律宾东盟东部增长区（BIMP-EAGA）在内的次区域合作，推动可持续发展，缩小东盟发展差距。我们同意实施澜沧江—湄公河航道二期整治项目。我们鼓励地方政府更多发挥优势，积极参与中国—东盟合作。中国愿与东盟国家探讨在边境地区设立跨境经济合作区。

　　十八、我们将继续共同努力，加强金融合作，深化“清迈倡议多边化”合作，不断完善区域金融风险预警机制和流动性支持措施。双方将进一步发挥中国—东盟银行联合体的作用。

　　十九、东盟赞赏中国持续支持《东盟互联互通总体规划》的落实，以及通过中国—东盟互联互通合作委员会中方工作委员会和东盟互联互通协调委员会的积极接触，促进公路、铁路、航空和水路更好的互联互通。我们欢迎2013年9月2日在中国南宁举行中国—东盟交通部长特别会议。为缓解基础设施项目融资瓶颈，我们同意积极推进建设亚洲基础设施投融资平台。东盟赞赏中方设立亚洲基础设施投资银行的倡议，以优先支持东盟互联互通项目。我们将推动泛亚铁路项目建设尽快取得实质性进展。

　　二十、我们将根据2010年11月第九次中国—东盟交通部长会议上签署的《中国—东盟航空运输协议》，加强民用航空合作，以促进中国和东盟国家互联互通，支持中国—东盟自贸区的建设。

　　二十一、我们支持为发展中国—东盟海洋合作伙伴关系所作的努力，包括用好中国—东盟海上合作基金，加强双方在港口互联互通、渔业、海洋科技、环境保护、航行安全、海上搜救、海洋文化等领域合作。我们同意加强中国与东盟海上执法机构间的对话交流，并考虑成立相应机制。

　　二十二、我们将加强在环境、农业、信息与通信技术、人力资源开发、相互投资、湄公河流域开发、旅游、运输、能源领域的合作。我们将制订中国—东盟环保技术与产业合作框架，建立中国—东盟环保技术和产业交流合作示范基地。

　　二十三、我们将共同努力实施中国—东盟科技伙伴计划，加强在技术转移、能力建设和创新等方面的合作，也包括中小企业间的合作。我们将探讨建立中国—东盟创新中心和中国—东盟科技创新政策研究中心，制订“中国—东盟新能源与可再生能源合作行动计划”。

　　社会文化合作

　　二十四、我们将密切合作，促进青年、文化、媒体、教育、旅游、社会发展、公共卫生、灾害管理等社会文化领域的交流与合作，支持中国—东盟思想库网络建设。

　　二十五、我们一致同意将2014年确定为“中国—东盟文化交流年”。东盟赞赏中国决定自2014年起的未来3至5年向东盟成员国青年学生提供15000个政府奖学金名额。

　　二十六、我们致力于支持中国—东盟中心的工作，通过文化交流、教育合作使之成为一个促进更好的理解、沟通与合作的平台。

　　二十七、我们欢迎使用中国—东盟合作基金、中国—东盟投资合作基金和中国—东盟公共卫生合作基金，同意用好中国政府设立的亚洲区域合作专项资金，支持双方各领域合作和交流。

　　地区及国际事务合作

　　二十八、我们同意通过区域全面经济伙伴关系（RCEP）加强区域经济合作，欢迎关于建立亚洲金融稳定体系、亚洲投融资合作体系和亚洲信用体系的合作倡议。

　　二十九、中方再次承诺愿在东盟与中日韩（10+3）、东亚峰会（EAS）、东盟地区论坛（ARF）和东盟防长扩大会议（ADMM+）等东盟主导机制框架内，与东盟紧密合作，支持东亚共同体建设的长远目标。中方重申，继续支持东盟在不断演变的区域架构中发挥主导作用。

　　三十、我们认识到，在当前全球经济形势下，应鼓励各国采取负责任的经济政策，保持全球经济复苏势头。

　　三十一、我们将加强在国际和地区事务中，尤其是在共同关心的问题上的沟通与合作。中国将继续支持东盟在联合国、二十国集团（G20）和亚太经合组织（APEC）中发挥更大作用。