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试论西部开发中的经济犯罪案件的特点及对策/杜燕

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:16:20  浏览:9197   来源:法律资料网
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试论西部开发中的经济犯罪案件的特点及对策

甘肃政法学院公安分院九八侦本二班 杜燕
730070


【内容摘要】:自国家西部大开发政策提出后,由于多种消极因素和商品经济负面影响的相互作用,西部地区经济犯罪呈现上升之势,经济案件具有智能性、隐蔽性、复杂性、严重性、结伙作案、连续作案、流窜作案急剧增多的特点,由于主客观方面的原因,经济犯罪的势头难以得到较快遏制,甚至有进一步上升的可能,因此,我们必须加快公安改革步伐,建立一支能够适应形势需要的公安经侦队伍,实现新的经济犯罪侦查机制。
【关键词】:经济犯罪 犯罪特点 经侦工作 措施和对策

经济犯罪作为一种新形态的犯罪领域,伴随着国家西部大开发政策的提出, 在西部地区深化改革、扩大开放、发展社会主义市场经济的过程中, 由于多种消极因素和商品经济负面影响的相互作用, 呈现出不断上升的态势。经济犯罪是指发生在商品生产领域,经济流通领域,分配及调节领域 ,消费领域和经济管理领域,违反有关法律法规,破环社会主义经济关系和经济秩序,以牟取非法利益为目的,情节严重,应受刑法处罚的行为。同以往相比,西部地区的经济犯罪在广度和深度上都发生了较大的变化,涉及到国民经济各个方面,对社会主义市场经济秩序的破坏性极大。一起严重的经济犯罪案件,不但可能造成巨大经济损失,甚至可能造成局部地域金融秩序混乱,引发社会治安问题,危害极大。经济犯罪无论从广度和深度上造成的经济损害和社会危害性都是不容低估的,我们必须对它提起高度重视。
一.当前经济犯罪案件的态势
自国家西部大开发政策提出后,西部地区的经济、交通等较以前有了较大发展,社会生产力得到了极大的解放,经济形式多样经济内容丰富,经济环境宽松,价值取向趋向多元化。与此同时,经济犯罪案件数量也一直呈上升趋势,其速度远远高于刑事犯罪案件,而且大要案件日益突出,犯罪类型增多,犯罪手段呈现出隐蔽性、多样性、高科技性的特点;犯罪日趋智能化、专业化、职业化方向发展;跨区域、跨部门、跨行业、跨境结伙作案增多。同建国初期开展“三反”、“五反”运动打击不法资本家行贿和部分国家干部贪污受贿时相比,现阶段,经济犯罪已波及各个方面,各个领域,各个层次,尤其是贪污贿赂犯罪,走私犯罪,偷税漏税犯罪及国家工作人员利用职务之便进行的其他经济犯罪现象更是日趋严重。经济犯罪活动涉及工业、农业、商贸、金融、财税等与国民经济息息相关的各个行业,对这一犯罪如不加以有效抑制,势必严重干扰社会经济发展,甚至危害国家经济安全,影响政治稳定和社会安定。从建国以来,经济犯罪上升的趋势在大致经历了70年代末80年代初贪污罪占主体,1986年前后只1988年贪污贿赂罪明显上升两个阶段后,自1989年至今,经济犯罪种类繁多、贪污贿赂、挪用公款犯罪突出,而且犯罪数额更加惊人,智能化犯罪突出。可以说,现今经济犯罪活动之猖獗,案件数量之多,非法牟利之大,牵扯面之广,危害之严重,都已达到触目惊心的地步。
二.经济犯罪案件的主要特点
〈一〉犯罪的智能型。
经济犯罪与其他刑事犯罪相比,智能性特点尤为明显。经济犯罪不论是犯罪主体的总体素质,还是犯罪手段、过程设计均具有显著的智能性。具体表现在:1.犯罪主体素质相对较高。经济犯罪主体大多受过良好的文化教育,具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计及法律方面的专业知识,并有经济活动的经验。实践中,经济犯罪分子不乏学士、硕士、博士、厂长、经理、领导干部,不少的还戴着“能人”、“专家”、“改革家”等桂冠。2.案前精心预谋。经济犯罪分子实施经济犯罪前大多有一个预谋、酝酿、精心策划准备的过程。如为了赢得他人的信任,购置手机、汽车等高档消费品,扮“阔佬”大肆请客送礼,极力将自己包装成有经济实力的人,然后寻找机会拉拢、腐蚀一些职能部门的领导和业务人员,再找漏洞,钻空子伺机作案。3.作案时手段狡诈。这是经济犯罪与刑事暴力犯罪最根本的区别。刑事暴力犯罪大多以威胁、恐吓、强暴等手段实施犯罪,而经济犯罪则不然。有的利用先进设备制造假票据,以假乱真;有的利用高科技作案,有的跨区域跳跃作案……这样不仅给经济部门发现犯罪设下障碍,而且给公安侦察部门揭露犯罪增加了难度。4.案后毁证灭迹。由于经济犯罪分子熟悉机关业务,又有貌似合法的活动作掩护, 故一 但作案后,多有足够的时间毁证灭迹,即使有所疏漏,也可以利用工作或职务之便予以补救。
〈二〉犯罪的隐蔽性。
经济犯罪由于有极强的隐蔽性,素有“隐形犯罪”之称,这是区别于其它刑事犯罪的基本特征。具体表现在:1.犯罪主体以一定的职业为掩护。经济犯罪主体大多是国家机关工作人员和企事业单位以及各种经济组织的内部工作人员,有一定的职业做掩护,并打着发展生产、促进贸易等幌子,不像一般的刑事犯罪分子那样具有明显的外在特征,以其社会危害性易被人们发现认识,相反,人们常常表现出充耳不闻,视而不见,生支持同情怜悯包庇的反常态度,从而使经济犯罪较难以暴露。2.经济犯罪的作案方式独特。经济犯罪得逞主要依赖于犯罪分子善于钻改革空子,利用管理、制度上的漏洞以及随时注意打击动向,逃避法律制裁。随着各项管理制度的加强,打击力度的加大, 经济犯罪手段更加隐蔽多样。如另设“黑帐”、利用时间差作案、跨地区流窜作案,内外勾结、拉拢腐蚀、案后毁证灭迹等犯罪方式在经济犯罪中极为普遍,从而使许多经济犯罪具有较长的潜伏期,迟迟得不到揭露。3.犯罪客体明哲保身。经济犯罪侵害的客体大多是国家、集体的财产所有权关系和社会主义市场经济秩序,一方面由于不是对公民个人经济利益的损害,容易被忽视;另一方面,由于受害方自身存在过错,一般不愿报案,往往私下了结;还有的从地方、部门经济利益出发,以罚代刑,以民事诉讼代替刑事诉讼。
〈三〉犯罪的复杂性。
经济犯罪是伴随着商品经济的产生而产生,随着商品经济的发展而发展的一种犯罪形态,因而,与普通财产犯罪相比,犯罪结构更具有复杂性,具体表现在: 1.经济犯罪涉及面广。经济犯罪不仅涉及整个复杂的经济秩序,如财政、金融、税收、贸易、外汇、保险、商标、专利、市场秩序等诸多方面, 还涉及各种社会关系和社会阶层及社会成员,犯罪成员中有惯犯、累犯、一般公民, 有厂长、经理、党政军领导干部。而且经济犯罪行为的侵害客体往往为复杂客体,犯罪行为本身具有综合的特征。 2.经济犯罪性质复杂, 法律界定叫粗。 经济犯罪是在经济运行领域的犯罪, 混杂与各种正常的经济活动中, 表现出经济交往活动的性质。 犯罪分子往往打着改革开放、搞活经济的旗号实现犯罪目的, 具有一定的欺骗性, 并且常与经济纠纷,民事侵权及不正之风、工作事务等交织在一起, 加上生产、交换、分配、消费个环节参差较多,产供销、人财务管理渠道多样,各种法律、规章制度正在逐步完善, 从而使罪与非罪, 此罪与彼罪的界限较难掌握, 认定处理更为困难。 3.侦办查处的复杂性。由于经济犯罪多受部门利益和地方保护主义的影响, 有的案件多家争着办,有的案件拖着不办, 使得侦办经济犯罪案件工作出现了取证难 、追赃难、批捕难、处理难的四难现象。
〈四〉犯罪的严重性。
经济犯罪分子胆大妄为,作案不计后果, 不仅给国家、集体造成巨大经济损失, 还严重的破坏了社会主义的市场经济秩序。 具体表现在:1.经济犯罪涉案金额巨大。 经济犯罪金额起点高、数量大, 大多都在万元以上,金融诈骗, 涉税犯罪及职务侵占等常见案件, 涉案金额达几十万、几百万, 甚至上亿元的案件越来越多。 2.经济犯罪直接损失严重。 由于经济犯罪的潜伏期较长,经济犯罪分子得逞后大多挥霍无度, 因而即使破案,所剩赃款也很少。据不完全统计, 追缴率一般不到1/3,而间接损失则更大。
〈五〉结伙作案、流窜作案、连续作案急剧增多。
市场经济条件下,经济活动必然呈现出开放性、流动性和跨区域性的特点, 随之而生的经济犯罪也相对呈现出团伙性、流窜连续作案的特点。 1.结伙作案。 经济活动是一个相互连贯的系统,每个具体环节上都有制约机制, 犯罪很难由个人独立完成, 需要有多个角色的默契配合, 心理需要上的互补性, 客观上使得这类犯罪必然走向纠合成群体性犯罪。 因此, 团伙性犯罪在经济犯罪中显得十分突出, 特别是在经济大案中, 几乎全部是团伙犯罪所为。 据一些典型犯罪案例反映,在经济犯罪活动的大要案中, 多数为国家公职人员和依法从事公务的人员在各种利益驱使下与不法分子相勾结作案, 形成了当前经济犯罪主体结构上的新特点。 其形式上表现为企业内外勾结, 金融部门内外勾结, 跨区域内外勾结, 国内不法分子与不法外商内外勾结。 有的以初具犯罪集团化组织雏形。 值得注意的是团伙犯罪、法人犯罪、公职人员犯罪相互交织, 互相勾结的作案情况日益增多, 具有了一定的普遍性。 2.流窜作案。 由于经济犯罪是常以经济活动的形式出现, 为掩盖罪行逃避打击, 异地犯罪、跨区域流窜作案更趋突出。 有的到户籍地以外“经商” 、“办厂”, 进行经济犯罪; 有的采取甲地作案、乙地取款或甲地付款、乙地取货等方式诈骗钱物;有的利用时间差,跨区域跳跃作案等等。3.连续作案。当前, 经济犯罪连续作案主要有以下两种情况:一是连续犯同类罪,即以相类似的作案方式、方法和手段, 连续进行同一种犯罪。 如恶意透支信用卡诈骗犯罪, 生产、销售假冒伪劣商品犯罪和职务侵占犯罪等; 二是连续犯不同罪,即在实施一种犯罪的基础上,再进行其它犯罪。如犯罪分子运用各种手段伪造、变造银行票据,然后持假票向银行或企业进行诈骗。
三 .对经济犯罪发展趋势的预测
犯罪活动的起伏, 同国家政治、经济的大气候密切相关。 当前的经济犯罪是在社会主义市场经济运行中的犯罪, 由于我国经济正处在由计划经济体制向市场经济体制、 由粗放型经营向集约型经营的转变之中, 各方面的改革还有待于深化, 市场体制还处于不成熟阶段, 国有企业正在通过改革走向市场, 各种所有制经济发展很快, 市场竞争极其激烈。 一些市场主体(买方和卖方)受利益驱动,法制观念和道德观念淡薄, 或坑蒙欺诈对方,或自身受眼前虚假利益的迷惑而上圈套。社会少数不法分子也结成团伙, 混杂于市场主体之中到处行骗, 特别是一些国有企业适应市场的运行机制和管理制度还不健全, 薄弱环节还不少,加上内部少数人的腐败, 内外勾结作大案;党政机关和行政执法机关少数人的腐败, 更助长了经济犯罪的气焰。 另一方面, 目前我们对经济犯罪打击惩罚的力度又很不够, 有的案件由于犯罪人关系网及地方保护主义的干扰, 或者是公检法之间认识不一致, 或者是由于办案中存在经济观点, 以至该捕不捕,该判不判, 或重罪轻判, 以罚代刑。 有的案件由于各方面执法条件的限制, 一些重要案犯不能及时缉拿归案, 对打击犯罪活动起不到应有的震慑作用。 以上这些主客观方面的基本因素在短时期内不可能根本改变, 因此经济犯罪上升的势头也难以较快遏制住, 甚至有进一步上升的可能。
经济犯罪的作案特点也将伴随着经济和科技的发展出现新的变化:一是知识经济和高科技的发展, 在新的经济领域作案, 运用高科技手段作案的现象会越来越多, 特别是信息、计算机领域的犯罪增多将不可避免。 二是随着经济立法的逐渐完善, 企业管理机制的逐步强化, 作案的难度增加, 经济犯罪主体将更加趋向集团化、智能化, 以及拉拢腐蚀内部人员勾结作案。三是随着纵向、横向之间经济联系的进一步发展,以及我国经济融入世界经济轨道, 跨省、跨国、涉外的经济犯罪案件将越来越多, 而且国外的犯罪手段也将通过各种渠道传播到国内来, 届时我们同经济犯罪作斗争的复杂性和办案难度将大大增加。
四.预防和打击经济犯罪的措施和对策
作为直接为经济建设服务的公安经保工作, 在新的形势下, 面临着严峻的挑战和考验。在计划经济条件下形成公安经保工作方式及管理体制已明显的不适应目前的形势要求, 现在经保工作的对象、范围、职责等都发生了根本性变化。 《刑法》和《刑事诉讼法》修订后, 经济犯罪的罪名增加了一大批, 同时已将74种经济犯罪案件划归公安机关立案侦查, 扩大了公安机关对经济领域犯罪的管辖范围, 加大了打击经济犯罪的任务。 显而易见, 面对变化了的经济犯罪形势及扩展了的经济案件侦查任务, 公安机关在打击防范经济犯罪中的专业职能作用,就必须从根本上改变思维观念、工作方法、管理体制、侦查手段等方面的落后状况, 积极探索建立打击经济犯罪的经侦专门机构和队伍, 新的经济犯罪侦查运行机制。
〈一〉深化改革,加强经侦队伍建设
同经济犯罪作斗争, 维护社会主义市场经济的正常秩序, 促进西部地区经济持续、快速、健康发展,是公安机关的一项长期任务。因此, 必须从长期斗争着眼,在公安改革中尽快建立起一只能够适应新形势下同经济犯罪作斗争的专门队伍。 这支队伍既要政治坚定,廉洁高效,又要懂得经济专业知识, 有较高的政策法律水平和办案能力。 公安部已建立起经济案件侦查局,西部也应尽快根据自己的具体情况建立相应的专业侦查队伍。
首先, 在领导干部的选拔上, 要注重选拔忠诚党的事业、廉洁奉公、经验丰富的复合型人才。 经侦工作业务性强, 财会、金融、法律等知识要求高,在西部大开发战略中, 更需及时准确地洞察经济犯罪动向,严格区分罪与非罪的界限,领导和指挥全体经侦民警在对违法犯罪行为进行打击的同时,对合法行为予以保护。
其次,加快经侦队伍正规化建设。目前经侦基础设施滞后,一些地区经侦队伍管理混乱,管理监督机制不完善,加上经侦部门个别人员思想,观念,手段陈旧,知识贫乏,对经济案件甚至成为"睁眼瞎",更不要谈侦破了。西部大开发必然带来人、财、物的大流动,经济领域犯罪活动的斗争任务会更加繁重,迫切要求建立一直正规化的经侦队伍。
再次,引导经侦队伍立足于基层。在经侦队伍建设中,应注意建立竞争机制,落实破案责任制,引导经侦民警改变以往指导检查多、说教多的状况,抓住西部大开发机遇,把主要精力投入到经济案件侦破中。
最后,提高经侦民警素质。经侦民警是经济案件侦查的主力军,素质要求较高。因而在培训中,一定要有针对性地拾遗补缺,防止走过场;从思想上,制度上鼓励民警自学。经侦民警应注意学些与经济犯罪有关的法律、法规及现代化科学技术知识,学习和掌握有关地方性政策法规,注意总结经验,吸取教训,分析和掌握经济犯罪动向及特点。
二,加强合作,提高案件侦破效率
首先,加强经侦机关内部协作。要树立全国、全省一盘棋的思想,冲破各自为战,画地为牢的束缚,打破地域界限。要坚决克服狭隘的地方保护主义和目光短浅的"利益驱动",坚决丢掉"小家子气",跳出"小圈子",把别人的案件当成自己的案子办。 结合西部地区财力困难的现状, 提倡各地经侦队伍用函电方式或内部报刊方式进行交流, 互通新的作案方法、手段、特点及侦破的经验、教训, 是侦查效益和破案水平有一个显著的提高。
其次, 加强经侦与金融、通信等部门及厂矿企业的协作。 经济文化保卫处改为经济案件侦查处是客观现实的需要, 工作职能的转变要求思想观念的转变。 而一些经侦人员面对这样的转变没有及时调整自己的心态,在工作中, 放不下架子, 还是以指导检查者自居, 以听汇报为主要工作方式, 不注意与金融、通信及企业的协作, 结果只能高高在上,人为地疏远自己与经济案件的距离。经侦人员只有切切实实的深入经济案件多发的行业、地区, 加强与经济业内人士的协作, 才能获取更多有价值的情报线索, 提高破案效率。
最后, 加强经侦部门与刑侦、治安等部门及公安派出所的联系。 刑侦工作是公安工作的三大支柱之一, 它起步早, 研究深, 尤其是一些侦破方法和措施在经济犯罪案件侦查中也是非常可行的, 经侦人员应多加了解学习这些侦查方法、措施等,使自己在侦查破案工作中少走弯路。治安部门和基层派出所做的大多是基础工作, 这些部门的人员接触范围广, 信息渠道宽,如果经侦人员平时注意与他们的联系,不但会省许多人力、物力、财力, 而且会获益匪浅。
三.打击与服务相结合。
贯彻中央关于西部打开发战略的部署,要以保障经济、促进发展与进步为总目标,充分认识经济犯罪的严重危害, 把打击经济犯罪置于更加突出的地位。运用多种手段, 重点打击危害西部经济发展的破环金融管理秩序, 扰乱市场秩序,制假售假等犯罪活动; 要始终保持严打态势, 对走私、欺诈、虚开票据等经济犯罪活动发现一起侦破一起, 保证西部地区市场经济秩序的稳定; 对侦破的经济案件, 要最大限度的挽回经济损失。
在对经济案件进行严厉打击的同时, 我们要注意策略和方法。 对情况复杂、直接涉及群众切身利益的案件, 要坚持以全心全意为人民服务为根本出发点, 特别强调从维护社会稳定和促进经济发展的整体考虑, 依法办案; 对企业法人涉嫌经济犯罪的, 如不影响案件侦查, 应在法律允许范围内, 尽可能采取监视居住、取保侯审等措施, 避免影响正常经济活动; 严厉堵截“吃、拿、卡、要”行为,、树立服务意识,遵守各项规章制度,不耍特权, 不插手经济纠纷, 不利用警察职权为亲友经商提供便利。
五、当前经侦业务工作中应处理好的几个问题。
(一)应解决好公安机关在受理经济犯罪案件中的级别管辖与地域管辖的问题。公安部1997年10月9日下发的《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第三项规定:“利用经济合同诈骗案件由犯罪地的公安机关办理,犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地, 如果犯罪嫌疑人居住地的公安机关办理更为适宜,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关负责办理”。 这一规定在实践中逐渐暴露出不足, 如犯罪行为地和犯罪结果地不属同一地点, 那就会形成几家都具有管辖权的情况, 最终可能导致受害人的合法权益得不到保护。 其次是级别管辖的问题, 也就是以案件价值的大小来作为确定由哪一级公安机关对该案件的管辖权问题。 目前在经济案件的管辖权问题上尚无明确分工, 应尽快做出具体分工,做到职责明确,防止越权办案, 推诿扯皮等问题的发生。
(二)应注意解决好经济犯罪案件的定性、取证问题。 经济犯罪问题的定性、取证问题与刑事案件相比有较大不同, 经济犯罪案件往往立案时涉及多种法律关系, 短期内难于定性,需通过大量的调查取证之后才可定性, 而涉案人员之间的口供又具有一种心照不宣的默契, 随时串供, 互相包庇, 调查难度极大。 只有通过对原始会计账目的审计或是使用侦查手段直接获取确凿犯罪证据后,反复审讯才能获得较大突破。 因此, 形成了经济犯罪案件的调查、取证、定性周期较长的特点。 而《刑事诉讼法》以对办案的证据、时效、程序提出了更高的要求, 侦审合一后, 办案时间缩短。 所以办理经济犯罪案件的提前取证在整个案件侦查过程中显得十分重要,只有掌握好先期初查取证定性后, 再考虑采取强制措施进入诉讼阶段, 否则会出现违反程序进退两难的境地。
(三)完善审批制度, 防止越权办案。1.主要领导审核把关制度。 领导对各类经济犯罪案件的定性、侦查措施、取证材料、处理结果,进行全面审核把关, 指导监督办案全过程, 保证案件质量。 2.对跨地区的经济犯罪案件由上级公安机关侦查部门统一指挥, 统一协调, 配合侦办。 通过以上审核把关, 杜绝侦办人员变相办案, 越权办案或办人情案、关系案、金钱案, 为当事人追款讨债, 干扰正常的经济活动,危害群众利益, 损害公安机关形象。

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论机动车买卖合同中机动车所有权转移的时间

董振宇


摘要:《道路交通安全法》规定的车辆登记是“准予上道行驶”的行政管理措施,非所有权登记。根据《民法通则》《合同法》及最高人民法院的有关司法解释,机动车所有权转移“以交付为原则,以约定为例外”。以占有作为机动车财产所有权公示方式存在很多弊端,建议人大常委会尽快做出立法解释。

关键词:机动车所有权 转移 建议立法

机动车财产所有权转移的时间,在二手机动车买卖合同纠纷案件、机动车保险合同案件及有些交通事故损害赔偿案件中均有重大的法律意义,决定着当事人对车辆风险的承担或利益的得失。而对机动车买卖中机动车所有权转移的时间,在理论与实践中有两种不同意见。第一种意见认为:买卖双方当事人到车辆管理部门办理过户手续后,车辆所有权方为转移。第二种意见认为:车辆交付时起,所有权转移。意见的分歧造成各地的判决结果迥异。

我们赞同第二种意见。

一、现行法律法规关于机动车登记的性质为“准予上道行驶登记”。

2004年施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第八条明确规定:国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道行驶。尚未登记的机动车,需要临时上道行驶的,应当取得临时通行牌证。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》亦规定了已经注册的登记的机动车,发生所有权转移的应当及时办理转移登记;申请机动车转移登记,当事人应当向登记该机动车的公安机关交通管理部门提交所有权转移证明的证明、凭证。以此规定表明了机动车所有权转移是不以注册登记为条件的,恰恰相反机动车准予上道行驶登记需提交所有权转移证明、凭证——机动车所有权转移在先,上道行驶登记在后。

事实上2000年6月,《公安部关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》就确认“根据现行机动车机动法规和有关规定,公安机关办理机动车登记是准予或者不准与机动车上道行驶的登记,不是机动车所有权登记”。因此,现行的车辆登记只是一种行政管理手段,将车辆管理部门办理登记的时间作为机动车所有权转移的时间没有法律依据。

二、机动车财产所有权转移时间以“交付为原则,以约定为例外”。

机动车在民法上是动产的一种。目前的法律(仅指全国人大及其常委会制定的法律)对汽车的买卖中所有权何时转移没有特殊规定。《民法通则》第七十二条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条规定,表明财产(包括动产,也包括不动产)所有权的转移,如果法律没有特殊规定或者当事人也没有特别约定,财产所有权从交付时起转移。依合同法,所谓买卖合同就是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。《合同法》对标的物所有权转移时间的规定,完全与民法通则的规定相同。该法第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”所谓法律另有规定,目前的法律涉及动产财产所有权转移问题有两项:一是海商法,二是民用航空法。海商法第九条第一款规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。”民用航空法第十四条第一款规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。”

值得注意的是《最高人民法院研究室关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移问题的复函》和《最高人民法院关于购买使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》对机动车财产所有权转移时间问题做出了更为明确的答复。

陕西省高级人民法院2000年4月向最高人民法院报送了《关于如何认定机动车财产所有权转移时间的请示》。该请示中涉及的案件大致情节是:原告将被告诉至法院前,被告就其所有的汽车与第三人达成了买卖协议,并且在第三人支付款项后将汽车交付给第三人,虽然未到车辆管理部门办理过户登记,但第三人接受该车后在工商管理的汽车交易市场上办理了交易手续,并将该车投入运营,原告起诉后,要求法院采取财产保全措施扣押被告以卖掉的汽车。对法院是否可以对该车采取财产保全措施,产生了两种意见:一种意见认为,虽然被告与第三人就该车达成了买卖协议并且被告交付了车辆,但未到车辆管理部门办理过户登记手续,买卖行为无效,车辆仍属于被告所有,原告提出的财产保全措施有道理,法院应予支持。另一种意见认为,目前的法律和行政法规并未规定车辆管理部门的登记是机动车买卖行为生效的必然条件,既然被告收受了第三人支付的车款并将汽车交付给第三人,该车的财产所有权应当已转移到第三人,如果法院扣押第三人的汽车,就属于扣押案外人的财产,不符合民事诉讼法的规定,故法院不应当支持原告的财产保全请求。

《最高人民法院研究室关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》答复:“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题,需进一步研究后才能做出规定,但请示中涉及的具体案件,应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。”

最高人民法院王治平在《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函的理解与适用》一文中指出:“虽然法研[2000]121号认为请示中涉及的具体案件,应认定机动车所有权从机动车交付时起转移,但由于请示中涉及的案件并没有特殊性,因而发研[2000]121号的结论并非不具有普遍指导意义。”

而《最高人民法院关于购买使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》则是对“当事人约定”认可,该批复指出:“采取分期付款方式购车,出卖方在付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己的名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。”

故根据《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条及最高人民法院《复函》和《批复》的精神,我们认为:机动车所有权的转移时间“以交付为原则,以约定为例外”。

三、澄清一些模糊的认识

机动车买卖的登记过户为生效要件,未登记过户的买卖行为,合同未生效,车辆所有权的没有转移。国务院办公厅转发的国家工商管理局《关于汽车交易市场管理的暂行规定》及《公安部交通管理局关于车辆转卖未过户发生事故经济赔偿问题的批复》即持这种观点。

我们认为这种观点是不正确的。

《合同法》第一百三十三条:”标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或当事人另有约定的除外,此处所称法律仅指全国人大及其常委会所制定的法律。债权与物权是民法中反映财产关系的最基本的民事法律制度,两者之间有着密切的联系,是从不同角度对财产关系的折射。物权反映了静的财产关系,债权反映着商品的交换关系。因为机动车所有权转移是涉及产权变动的民事基本法律制度.根据《中华人民共和国立法法》第11条第七款的规定,属于只能制定法律的事项。《关于汽车交易市场管理的暂行规定》及《公安部交通管理局关于车辆转卖未过户发生事故经济赔偿问题的批复》仅是部门规章,不属于法律特别规定。没有法律约束力,故我们认为在法律作出规定以前,机动车所有权转移“以交付为原则,以约定为例外。”

四、建议全国人大常委会对机动车所有权转移尽快立法或作出立法解释。

目前对于机动车所有权转移时间讨论较多,而对机动车所有权以何种方式作为公示方式更科学、更合理讨论较少,对前者研究关系到现有问题的解决,对后者的讨论则有利于立法者今后立法的参考。我们认为:

(一) 在民法上机动车是动产,但并非一般动产具有特殊性。机动车所有权转移的时间,不仅关系到机动车车身灭失风险的转移更为主要的是机动车作为一种高速运输工具,车身是一种危险源,随时能给他人带来人身财产的损害。在发生损害时,涉及到谁来承担赔偿责任这是一般动产所不具有的特点。机动车作为一种危险源,国家有责任掌握其所有权状况。以占有作为公示方式,在连环购车合同中,车辆已交付,单位办理登记手续的情况下,该车发生交通肇事;在审理时会涉及到买卖合同是成立或有效认定无疑增加了诉讼成本和审理的难度。

(二) 现在不动产(主要是房屋)以登记作为公示方式,已经被人们普遍接受,作为动产的汽车有时其价值并不亚于一般房屋的价值,以占有作为公示方式缺乏社会公信力。
律师作用的再认识

甘肃开诚律师事务所魏家林


律师制度是市场经济的产物、也是民主政治的产物,没有市场经济和民主政治,律师就没有存在的价值。在市场经济和民主政治条件下,律师的作用是极其广阔的,主要有以下两个方面。
(一)律师制度是社会经济制度的组成部分,律师事务所是市场经济的中介服务机构,律师对市场主体的经济活动提供的鉴证、代理等中介服务是市场经济的“润滑剂”,起着促进交易效率、降低交易成本、保障交易安全的作用。
其一、律师在市场主体创设过程中的作用。市场主体是指由政府核准的,以追求利润为目的的经济组织。任何经济组织都由资本的所有者、经营管理者和劳动者组成,这三种人员的利益追求是不相同的,资本的所有者追求的资本收益(利润)最大化,经营管理者追求的是智力劳动的收益最大化,劳动者追求的体力劳动的收益最大化,这三种利益是相互冲突的,如果三方都各执己见,那么这个经济组织就很难有效的运转,因此必须对三方的利益进行协调,寻求出一种三方均可接受的妥协方案,这种妥协方案实际上就是企业体制的设计。律师的专业是政治与法律,是制度设计方面的专业人员,再一方面律师在执业过程中有时给资本的所有者服务,有时给企业的经营者和劳动者服务,比较了解各方真实的利益需求,也比较了解三方能够达成妥协的底线,由律师对经济组织的制度进行设计,所创设的市场主体比较符合现实,有利于市场主体创设后的稳定运行。另一方面国家法律规定了多种形式的经济组织形式,而每一种经济组织形式的创设成本、管理成本、交易成本和税收负担都是不一样的,也就是说不同的企业形式的运行成本是不一样的,而运行成本的不同直接影响经济组织的效率,律师对各类经济组织的组织法都有研究,了解每种企业制度的优劣,可以根据委托人的需要,对各种制度进行优势和劣势比较,选择一种最适合委托人需要的经济组织形式,律师的这种服务实际上是帮助市场主体提高交易效率、降低交易成本。
其二、律师在市场主体进行市场交易中的作用。市场主体创设的目的是为了追求利润,利润是通过交易实现的。在交易过程中,交易的当事人只有在自己提供的商品能够满足他人需要的前提下,才能获得利润。如果在交易过程中损害交易另一方的利益就有可能遭受另一方的报复或国家法律的制裁,最终会被市场所淘汰,因此市场主体在交易中必须规范自己的交易行为和防范他人违反商业伦理和市场法律的交易行为的损害。市场交易行为所建立的法律关系由法律关系的主体,权利义务关系内容和法律关系的客体(即所建立的社会关系性质)构成,法律关系的主体关系着交易的当事人是否有交易的资格,如果没有交易资格它所实施的行为是无效的,不受法律保护,法律关系的内容即权利义务关系着交易双方的利益是否平衡,如果权利义务不对等,必定是一方受损,另一方得到不当利益,法律关系的客体(即所建立的法律关系的性质)关系着交易双方建立的交易关系和所交易的对象是否为国家法律所认可,如果所建立的法律关系和交易的对象不被国家法律所认可,交易者不仅不能从中获得收益,而且还面临将被国家追究责任的风险。律师精通市场交易的法律制度,由律师对交易的主体、交易行为所设立的权利义务和交易行为的性质进行鉴证,可以帮助企业规范交易行为,避免自己的交易行为不规范引起争讼或受到国家法律的制裁,同时也可以帮助市场主体规避因市场欺诈等违反商业伦理和市场法律的行为给自己造成损害。
(二)律师制度是民主政治制度的组成部分,律师担负着一定的司法职能,律师通过自己的诉讼活动,对司法机关和政府机关的司法行为和行政行为形成制衡,以防范公共权力的滥用。
其一、律师对司法行为的制衡作用。律师在诉讼活动,特别是刑事诉讼活动中站在司法机关的对立面,对司法行为横挑鼻子竖挑眼,找出司法过程中滥用公共权力或失职不作为的情况和司法认识上的偏差,促使司法机关正当地行使权力,不断地提升司法水平,从而达到法律保护社会成员利益的目的。
其二、律师对行政行为的制衡作用。律师在行政诉讼中站在行政机关的对立面,对行政机关的具体行政行为横挑鼻子竖挑眼,找出行政过程中滥用公共权力或失职不作为和法律认识上的偏差,促使行政机关科学行政、依法行政,提高行政水平,达到防范行政机关以反科学的方式或违法的方式行政,从而实现保护社会成员利益的立法目的。
其三、律师对立法行为的制衡作用。法律具有道德价值、科学价值和经济价值,背离法律价值的规范是非法的,本应不能对社会成员产生约束力。立法者在制定法律时理应充分体现法律的价值,但是人对道德和真理的认识能力总是有限的,需要一个不断深化的过程,因此法律不可能是尽善尽美的,必须要接受来自各方面的挑战和批判,这样法律才能不断完善。
律师是法律的实践者,律师的服务活动实质上帮助社会成员实现利益最大化的目的,而社会成员的有些追求利益最大化的行为并不一定符合法律的价值判断,但是立法者在制定法律时不可能对所有破坏社会秩序的行为都已经充分认识和预见,并制定出相应的规范加以规制,这样律师为了达到帮助委托人实现利益最大化的目的就可能钻法律的空子,对现行的法律形成的挑战。律师对法律的挑战单纯从个别现象看确实是损害他人利益的,是极其不道德的,但是从法律演进的进程看,所有的制度都是在博弈中不断进步和完善的,如果没有人挑战现行法律就不会有进步和完善。律师对现行法律的挑战使立法者认识到现行法律制度存在的真空和漏洞,促使立法者弥补法律的真空和漏洞,从而使法律更加进步和完善,这对社会的整体利益是有益的,而它所损害的仅是社会成员的个别利益,律师对法律的挑战使社会所获得的整体利益要远远大于对社会个别利益所造成的损害,因此从这种意义上讲律师对法律的挑战又是符合法律价值的,是道德的。
另一方面,律师在帮助社会成员实现利益最大化的过程中,也会发现社会成员追求利益最大化的行为并不对他人利益和公共利益构成任何威胁和损害,但是法律却对它的这种行为进行禁止或限制,这种禁止或限制,这样的法律规范显然是不道德、反科学、不经济的,它剥夺了社会成员追求幸福和发展的权利,将会抑制社会成员创造社会财富的积极性,提高社会运行的成本。律师在为当事人服务时,必然会对这样的制度规范提出质疑和批判,律师对现行法律规范背离法律价值现象的质疑和批判,可以促使立法者修正立法中的错误,从而使法律更加道德、科学和经济,这对法律的进步和完善具有不可估量的推动作用。




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