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陕西省禁止赌博条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:31:36  浏览:8373   来源:法律资料网
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陕西省禁止赌博条例

陕西省人大


陕西省禁止赌博条例
陕西省人民代表大会


(1989年12月22日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年8月2日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈陕西省禁止赌博条例〉的决定》修正)


第一条 为了严厉禁止赌博活动,加强治安管理,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规的有关规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 本省行政区域内禁止一切赌博活动。对进行赌博活动的,依照国家有关法律、法规和本条例予以处罚。
第三条 公安机关是查禁赌博活动的主管部门。
查禁赌博活动,要坚持教育与处罚相结合、专门机关与群众路线相结合的原则。
第四条 机关、团体、企业、事业单位和城镇、农村基层组织,均有制止赌博和协助公安机关查禁赌博活动的责任。
公民发现赌博活动,有权予以制止,并向有关部门检举揭发。
第五条 以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,依法追究刑事责任。
第六条“有下列行为之一,尚不够刑事处罚是的,依法实行劳动教养:
(一)参与赌博,一次赌资在三千元以上的;
(二)参与并教唆、诱骗、胁迫他人赌博的;
(三)多次赌博被公安机关处理后又赌博的;
(四)多次为赌博提供场所、赌资、赌具、交通通讯工具的;
(五)多次为赌博放哨、通风报信、护场的;
(六)在道路、车站、码头、公园、客车、客轮等公共场所设赌的。
第七条 有下列行为之一的,依法处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款:
(一)参与赌博,一次赌资不足三千元的;
(二)为赌博提供场所、赌资、赌具、交通通讯工具的;
(三)为赌博放哨、通风报信、护场的。
第八条 教唆或者诱骗、胁迫他人赌博的,以赌博行为处罚。
第九条 以赌博诈骗财物,假借查禁赌博名义抢劫赌场或者敲诈勒索,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依照规定实行劳动教养,可以单处或者并处五千元以下罚款。
第十条 拒绝、阻碍公安人员查处赌博,包庇赌博违法分子,构成犯罪的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍公安人员查处赌博未使用暴力、威胁方法的,依法处十五日以下拘留,二百元以下罚款或者警告。
第十一条 有下列情节之一的,可以从轻或者免予处罚;
(一)参与赌博或者为赌博提供条件,能主动向公安机关交出赌资、赌具和非法所得、表示悔改或者检举揭发他人赌博经查证属实的;
(二)偶尔参与赌博且赌资较小的;
(三)被他人胁迫、诱骗参与赌博或者为赌博提供条件的。
第十二条 国家工作人员参与赌博的,除依照国家法律、法规和本条例处罚外,由其所在工作单位给予行政处分。
第十三条 车船经营者或者驾驶人员提供交通工具作为赌场或者故意多次为赌博活动提供交通工具的,有关行政执法机关除依照法律、法规处罚外,可以吊销其驾驶执照。
第十四条 机关、团体、企业、事业单位或者城镇、农村基层组织,对本单位或者本辖区内发生的聚众赌博活动放任不管,隐瞒不报的,由其上级主管部门或者当地人民政府追究单位负责人和主管人员的行政责任。
第十五条 公安人员和其他执法人员在查禁赌博活动中,应严格遵守法纪,秉公执法。凡徇私舞弊、敲诈勒索、侵吞赌资的,依法从严处理。
第十六条 赌资、赌具以及赌博所得的财物一律没收。
赌债一律废除。已经索取的,由公安机关没收。
罚款和没收的财物,全部上缴国库。
第十七条 对个人罚款超过二千元,单位罚款超过一万元,责令停产停业,吊销许可证或者执照的,当事人有权要求举行听证。
第十八条 对违反本条例所作行政处罚,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行。
第十九条 当事人对依照本条例所作处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十条 本条例自1997年10月1日起施行。



1997年8月2日
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上市公司收购律师实务——集中竞价收购的程序

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

公司资本自由流动,是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此,公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外,资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易,证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国,兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮,近年来更是进行得如火如荼,规模更大,范围更广,跨国购并可谓风起云涌。据统计,1999年美国公司购并案件1241件,总额达10726亿美元,占世界28.1%。相形之下,我国公司购并则起步较晚。
随着公司并购相关法律法规的完善——1989年12月9日,国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》主要侧重与企业兼并的规范,但是可以说是对上市公司收购规范的源头,接着1993年国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》初步形成了上司公司收购制度的框架,1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》,在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上,以第四章专门规定了上市公司收购,从而为上市公司收购提供了更高一层次的法律依据,但是证券法的规定还存在诸多缺漏。最近的中国证监会于2002年9月12日颁布的《上市公司收购管理办法》为上市公司收购提供了更细致、更规范的指导,至此我国关于上市公司收购的法律体系初步形成。再加上我国市场经济的不断发展,上市公司收购的案例层出不穷,在我国企业并购案例中的比例日渐上升。企业并购本身就是一项复杂的系统工程,而上市公司收购由于其标的——上市公司——本身的特殊性和复杂性,导致上市公司收购较之于其他的企业并购,无论在理论认识或者实务操作更为复杂。基于上市公司收购在企业并购实务中的重要性,本书前文已就上市公司收购的概念及法律特征、分类、以及一般企业并购的一般规则作了详细论述,以下本文将着重介绍上市公司收购的程序问题。
依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定,上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权。可见,实务中上市公司收购主要有三种方式:协议收购、要约收购、集中竞价收购,不同的收购方式其程序上有不同的要求。
一、概述
集中竞价交易是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式, 分为口头唱报竞价交易、书面申报竞价交易、电脑申报竞价交易。目前我国上交所、深交所均采用这一交易方式。一般来讲,是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。在这种形式下,既有买者之间的竞争,也有卖者之间的竞争,买卖各方都有比较多的人员。集中竞价时,当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时,证券的交易价格就已确定,其买卖就可成交。集中竞价收购则是指,收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份,即在二级市场上收购目标公司发行在外的流通股票,成为公司的大股东乃至控股,以期改组该股份公司董事会和改变企业原有战略目标、发展方向和业务内容。
集中竞价收购具有以下特点:其一,集中竞价收购以现金为支付方式,所以为了获得足够比例的股票,收购方必须实现准备足够的现金。其二,一般在现金出价过程中,会有很大一部分目标公司的股票为风险套利者所购买,如何利用风险套利者手中所囤积的股票,是决定敌意收购者出价成功与否的关键之所在。 其三,以现金出价会使收购方支付很大的收购成本,尤其是规模较大的收购交易。减少收购成本的办法有两个,一个是双层出价,另一个是通过发行高收益债券来融资。所谓双层出价,是指在第一阶段,收购方先以现金出价来收购使其达到或超过控制权比例部分的股票,接着在第二阶段,利用非现金出价来收购剩余部分的股票。在第二阶段,收购方由于已取得对目标公司的有效控制权,所以无须担心竞争性出价或遭到目标公司管理层的抵抗。此外,通过双层出价,可以使目标公司股东尽早履行承诺,出让其手中持有的股票。
在我国由于上市公司中绝大多数是国有企业或者国有控股的企业,国有股或者国有法人股在上市公司中占很大的比例,作为非流通股依据我国目前法律的规定只能通过协议收购来转让;同时,根据我国证券法以及《上市公司收购管理办法》中强制要约收购制度,收购人拟持有、控制一个上市公司的股份达到超过该公司已发行股份的百分之三十的时候,必须发出全面收购要约,而通常来说获得目标公司已发行股份的百分之三十是实现控股的基本要求。所以,想完全依赖收购上市公司对外发行的流通股从而达到控股的可能性很低。因此,在我国集中竞价收购很少作为或者不太可能作为一种独立收购方法而存在,通常是作为要约收购或者协议收购的一种战略战术为收购方所采纳。
二、集中竞价收购的程序
收购人在收购成功后,如果收购程序不公正,可能会导致社会大众对收购人财产的合法性和控制权的确定性产生疑问,而当收购人感觉到这种不确定性时,其行为就可能扭曲或倾向于短期化,掏空上市公司然后转移财富至其它地区(如海外),原本希望由收购来创造社会价值就成为不可能。我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》等关于上市公司收购的法律法规均没有专章规定,但是从相关法律法规以及上市公司并购实务,我们可以归纳出,采用集中竞价收购的方式来收购上市公司股权,至少应当遵守以下程序:
1.收购前的准备工作
这一阶段主要是依据收购人自身的竞价实力和发展战略,确定目标公司。针对集中竞价收购的目标公司是上市公司,所以在确定目标公司的时候,可以参考的标准有:目标公司股价水平与目标公司净资产的对比状况,经营管理状况,发展前景,股权结构即大股东的类型等等。选择了目标公司,然后尽职调查,制定收购方案等等步骤与一般企业并购的准备工作是相似的,详情请参照本书前文关于企业并购之前选择并购目标的论述。集中竞价收购与一般企业并购的准备工作不同的主要有两点:
(1)不动声色的吸纳目标公司少量股份
一般情况下,收购人在开始实施竞价收购之前,通常会不动声色的事先吸纳目标公司的少部分股票,通常不超过5%。因为,依据我国《证券法》第79条的规定,通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告;在上述规定的期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。所以,如果超过5%的话,那么收购人的身份以及收购意图就很可能暴露,目标公司的股价也因此可能上升导致收购成本增加,或者引来其他的竞争者或者引发目标公司管理层的反收购行动——不利于收购行动获得成功。
为了保密起见:一方面,收购人往往不直接购入目标公司的股份,以免引起股价上涨导致收购成本增加,所以通常收购人会通过其子公司、关联公司、或者经纪公司等第三方来执行;另一方面,收购人通常会采用控制资金流动的方式,让外界特别是往来银行摸不清到底是谁购买或者购买哪一家的股份。
实现吸纳目标公司的少量股份使得收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位,从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定正式出击收购的最有利时机。而且作为目标公司股东,可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息,例如是否存在有重大的机构股东,获得这类股东对要约收购的支持对于收购获得成功是十分必要的。
(2)组建投资集团
组建投资集团主要是由于竞价收购需要巨额的现金,如果收购人觉得自己的经济实力不够,那么可以寻找收购伙伴,组建投资集团共同实施收购行动。这种策略在以小吃大的情况下常常被采用。这种策略一方面可以增加收购人的实力,另一方面,在遇到目标公司进行反收购的时候可以确保自身的安全。通常来说,资金雄厚的财团、具有较好往来关系的公司、商业银行等等,是收购人组建投资集团选择合作伙伴的时候的较好的选择。
当收购人事先以秘密的方式获得目标公司的股份达到需要向社会公开其作为目标公司大额股东的时候,为了达到获得目标公司控制权的目的,可以采取三种战术:其一,直接向目标公司的股东发出收购要约,,采取这种方式关键在于速战速决;其二,在履行大额股东的披露义务后,采取伺机待购、步步为营、稳打稳扎的战术,但是需要注意采用这一战术可那会拉长战线;其三,与目标公司的大股东席上,通过协议收购的方式获得目标公司的控制权。这三种战术没有优劣之分,收购人应当依据自身与目标公司的的实际情况,采用最合适的战术。
2.集中竞价收购过程中的必须履行的程序
(1)集中竞价收购就是收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份的收购,所以,收购的时候,收购人必须遵守法律、法规以及证券交易所关于证券交易的规则。由于篇幅所限,本文将不对这些规则展开阐述。
(2)依据法律规定,在持股达到一定比例的时候,应当依据我国证券法第七十九条、八十一条的规定履行相应的报告、公告义务:
1)当收购人持有目标公司对外发行的流通股比例达到5%时,应当自该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机关,证券交易所作出书面报告,通知该上市公司并予以公告,在公告期内停止对前述股票的买卖;
2)收购人持有目标公司已发行的股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其所持有的该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以如此规定目的时为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断,而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
(3)收购人一旦对目标公司持股达到30%,就要向目标公司全体股东发出全面收购要约。这是强制要约收购制度在集中竞价收购中的要求。详细的程序和立法理由请参见协议收购中关于强制要约制度的论述。

全国首例运用婚姻成立与不成立之诉解决假身份证结婚案法理分析

王礼仁 罗红军


  在现实生活中使用他人身份证或伪造身份证登记结婚的现象十分普遍。如妹妹或弟弟因未到结婚年龄使用姐姐或哥哥身份证登记结婚。因此引起的婚姻纠纷如何诉讼,这是当前困扰司法和当事人诉讼的一大难题。比如,对此类纠纷是按民事诉讼程序解决,还是按行政诉讼程序解决?婚姻当事人到底是谁?即被冒用者能否成为婚姻当事人? 凡此等等,在司法实践中执行相当混乱,有的当事人甚至诉讼无门。如最近在中国法院网“法治论坛”(法律实务民商事)热议的妹妹用姐姐身份证登记结婚引起的纠纷,当事人则因其与结婚证上的登记姓名不同而投诉无门。
  面对上述困境,宜昌市点军区人民法院独辟蹊径,在民事诉讼中率先运用婚姻成立与不成立之诉,成功地解决了这一问题,为解决此类纠纷打开一条便捷可行之路。现将本案予以公布,并就有关法理作简要阐述。
[案情简介]
原告刘某(女)与被告赵某(男)于2004年9月在宜昌市打工期间相识并建立恋爱关系,因原告刘某怀孕而未达到婚龄,便用其姐姐刘XX的身份证(刘某自己的照片)与被告赵某登记结婚,2006年底,被告赵某外出打工,从此再未与原告联系。2009年12月11日原告向宜昌市点军区起诉要求与赵某离婚,子女由本人抚养,并要求法院向民政部门发司法建议, 建议民政部门撤销其婚姻登记。在审理过程中,承办法官罗红军认为,此案可以直接在民事诉讼中根据王礼仁《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中的婚姻成立与不成立之诉理论处理,并就其具体诉讼技术问题与王礼仁同志磋商。王礼仁认为,一方面按离婚处理,一方建议撤销婚姻登记,两者相互矛盾,而且司法建议也不能成为原告独立的诉讼请求。王礼仁建议通过法院释明,由原告变更诉讼请求,将婚姻成立与不成立之诉与离婚之诉合并提起,法院合并审理。罗红军法官采纳了此建议。通过法院释明,刘某变更诉讼请求为:请求法院确认刘某与赵某存在婚姻关系,刘XX与赵某不存在婚姻关系,并确认刘某与赵某的婚姻成立有效;判决刘某与赵某离婚;女儿赵赵XX由刘某负责监护。经依法公告传唤,被告赵某逾期未到庭参加诉讼,亦未向法院提交书面答辩状。
2010年4月12日,宜昌市点军区人民法院经审理认为,原告刘某因未达法定婚龄,借用其姐姐刘XX的身份证与被告赵某办理结婚登记、后又用刘XX的身份证为其子女办理出生证明,其行为是错误的。但原告刘某与被告赵某具有共同结婚的合意和行为,且双方以夫妻身份共同生活;刘XX与赵某没有结婚的合意,也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此,刘某与被告赵某的婚姻关系成立,刘XX与赵某的婚姻关系不成立。现原告刘某与被告赵某均已达法定婚龄,其婚姻无效的情形已经消失,应当认定其婚姻成立有效。因被告赵某下落不明已两年有余,双方夫妻关系名存实亡,故对原告刘某的离婚请求,本院予以支持。出生医学证明上登记为赵某与“刘XX”之女赵XX与原告刘某的亲权关系概率大于99.99%,应认定刘某系赵XX生母,刘XX不是赵XX生母。遂依法作出如下判决:一、原告刘某与被告赵某的婚姻成立有效;刘XX与赵某的婚姻关系不成立。二、原告刘某与被告赵某离婚。三、子女赵XX由原告刘某负责监护。
[法理分析]
本案在审理过程中,有以下几种观点:第一种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻属可撤销婚姻,对该案法院不应受理。应由原婚姻登记机关撤销原婚姻登记,收回登记为刘XX与赵某的结婚证。理由是二人在进行婚姻登记时,弄虚作假,骗取婚姻登记,故对于民政部门的错误登记,当然要由民政部门予以处理。如果民政部门不履行撤销该婚姻登记的具体行政行为,当事人可以向法院提起行政诉讼。第二种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻关系属无效婚姻,对该案由法院受理后,按解除同居关系处理。理由是结婚证书上记载的婚姻当事人为原告刘某的姐姐刘XX与被告赵某,从形式上并不能认定刘某与被告赵某结婚。因而,应当按解除同居关系处理。第三种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻应属有效婚姻,理由是,根据我国法律规定,结婚的必备条件有三:一是男女双方必须完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三人加以干涉;二是男女双方必须达到法定婚龄,即男不得早于22周岁,女不得早于20周岁;三是必须符合一夫一妻制。从本案的实际情况来看,原告刘某与被告赵某有结婚的合意,且领取结婚证书上的照片也为刘某与被告赵某,实际在一起生活的也是刘某与被告赵某。刘某在提起离婚之诉时,双方又均已达法定婚龄,无其它禁止结婚的事由,因此,应认定刘某与被告赵某的婚姻关系成立,按有效婚姻处理。至于结婚证书上的姓名虽为刘XX与赵某,但二人既无结婚的合意,也未实质在一起生活,因此应认定刘XX与赵某的婚姻关系不成立。
我们认为,相比之下,第三种观点更有道理,更符合此类案件的特点和实际情况,更有利于解决此类纠纷。因而,点军区人民法院的选择是正确的。这是全国首例在民事诉讼中,运用婚姻成立与不成立之诉解决婚姻瑕疵纠纷,其判决开创了处理此类案件的先河,并为此类纠纷的诉讼打通了一条便捷之道,其意义和价值不可低估。下面就本案争议的有关问题,作一些简要分析说明。
一、本案到底是按民事诉讼途经处理,还是按行政诉讼途径处理?
1、本案是民事案件,应当通过民事途径解决。
婚姻纠纷是民事纠纷,应该是无可争议的。既然是民事纠纷,就应当通过民事途径解决。
2、民政部门无权处理,也难以处理此类婚姻纠纷。
第一,婚姻法和相关法规没有赋予民政机构处理此类纠纷的权力。根据婚姻法、《婚姻登记条例》(国务院2003年)、民政部《婚姻登记工作暂行规范》(民政部2003年)规定,民政机构“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理”。第二,民政机构难以处理。民政机构要处理此类纠纷,无论是维持还是撤销结婚登记,都必须要进行实质调查和实质判断。否则,就可能再次出现处理错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。第三,民政机构单纯的形式处理,难免出现实质错误,必然滋生行政诉讼,造成恶性循环,浪费司法资源。
3、行政诉讼的功能难以处理婚姻民事案件。有关这个问题,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第13章中有详细论述, 在此不再赘述。这里主要强调,行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为,而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断,并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法,但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认登记行为违法,又要确认婚姻关系有效,其判决更能难以实现。同时,行政诉讼时效等诸多方面,都难以适用婚姻登记纠纷。仅以诉讼时效为例,本案行政诉讼就难以处理。
4、运用民事诉讼解决此类纠纷便捷彻底
在民事诉讼诉讼中,完全可以将婚姻成立与不成立之诉、婚姻有效与无效之诉、离婚之诉合并审理,一次性彻底解决纠纷。既可以解决婚姻效力的诸多纷争问题,也可以解决婚姻附带诉讼的子女财产问题;既可以解决婚姻诉讼当事人关于婚姻效力的争议问题,也可以解决涉及第三人的婚姻效力问题。在本案中,可以说将相关的婚姻诉讼“一网打尽”,无需重复诉讼。
这里要特别强调说明一下涉及第三人的婚姻效力问题。由于婚姻关系案件涉及公益,在婚姻有效与无效、成立或不成立以及是否撤销诉讼中,均可能影响夫妻以外第三人之权益, 这当然不能使婚姻关系因人而异其效力。因而,婚姻关系案件不仅以一次解决为原则,而且其判决具有对世绝对效力。也就是说,婚姻关系案件的判决,具有既判力扩张的特点,即扩张其效力范围, 对于第三人亦有拘束力。这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。如我国台湾地区的民事诉讼法第 582 条规定:“就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决,对于第三人亦有效力。” 就本案而言,刘XX虽然没有参加诉讼,刘某与被告赵某的婚姻效力的认定和判决,直接涉及到她(刘XX)与赵某的婚姻效力问题。在判决确认刘某与被告赵某的婚姻成立时,刘XX与赵某的婚姻自然不成立,其判决效力对刘XX有拘束力。刘XX不得另行主张与赵光武的婚姻成立,也无需主张与赵某的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决,在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘某”,并将判决书存档。这样也不会影响“刘XX”的结婚问题。
二、本案不属于无效婚姻和可撤销婚姻
无效婚姻,是指违反禁止结婚的实质要件,不具有法律效力的婚姻。根据《婚姻法》第10条规定. 无效婚姻只有四种:重婚;近亲结婚;婚前患有禁止结婚的疾病,婚后未愈;未到法定婚龄。而《婚姻法》第11条规定的可撤销婚姻,仅有被胁迫结婚一种。
要特别指出的是,我国的无效婚姻和可撤销婚姻,所采取的是列举式立法,也就是说,凡是法律没有列举的情形,不能认定为无效婚姻和可撤销婚姻。因此,无效婚姻的范围是有严格限定的,除法定的情形外,不能随意扩大,包括不能变相扩大。否则,就是违法。
本案中的刘某虽然在结婚时未到法定婚龄。但在离婚时已经到达法定婚龄。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第8条规定:“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持”。由此可见,原告刘某与被告赵某即不属于婚姻无效,也不属于可撤销婚姻。刘某起诉离婚时,婚姻无效的情形已经消失,当然应当认定其婚姻成立有效,按离婚处理。
三、本案正确区分了婚姻无效与婚姻不成立的界限。
所谓婚姻不成立,就是当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必要形式要件或形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就,婚姻不存在。婚姻成立,就是当事人完成了缔结婚姻必备的形式要件,婚姻依法存在。而婚姻无效是已经成立的婚姻,因违反结婚实质要件而不生法律效力。婚姻有效与无效是对已成立的婚姻效力判断。婚姻不成立,则无所谓婚姻有效与无效问题。有关婚姻不成与婚姻无效的区别与联系,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》有详细论述,在此不再论述。本案中刘某使用他人身份证与赵某登记结婚,其登记程序存在瑕疵,首先所涉及的就是婚姻成立与不成立问题,而不是婚姻有效与无效问题。只有解决了婚姻是否成立之后,才能解决婚姻效力问题。由于刘某用他人身份登记结婚,并不能改变本人结婚的基本性质和事实。使用他人身份为什么不能改变本人结婚性质,笔者有专门论述。 这里再补充强调的是,在其他社会关系中也是如此判断的。如使用他人身份签订劳务合同、使用他人身份签订旅游合同,发生意外伤害后赔偿时,都是以“使用者”为当事人,而不是以“被用者”为当事人。因而,本案应当认定刘某系结婚当事人,而不能认定刘XX是结婚当事人。刘某在这里使用他人身份证主要是解决婚龄问题,其性质和作用相当于篡改婚龄。而婚龄问题,只影响婚姻效力问题,不影响婚姻成立问题。因而,刘某与被告赵某的婚姻是成立的。又因刘某已经到达婚姻,其婚姻也是有效的。而刘XX与赵某的婚姻则不能不成立。因为刘XX与赵某没有结婚合意,更没有与赵某进行婚姻登记。根据婚姻法第8条结婚必须登记的规定,刘XX没有去登记,显然缺少婚姻成立的最基本要件。而且刘XX也没有委托他人代理登记或事后追认及与赵某共同生活的事实。因而,她与赵某的婚姻是不成立或不存在的。点军区法院没有用婚姻有效与无效的标准判断,而用婚姻成立与不成立的标准判断是正确的。否则,就会把一个无婚现象认定为已婚。
四、本案判决的真正价值
本案的真正意义并不在于实体,而在于程序。尽管对本案认定刘某与被告赵某的婚姻成立有效可能仍然存在争议。但运用婚姻成立与不成立之诉,在民事诉讼程序解决了婚姻登记瑕疵纠纷,其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷,而且运用民事诉讼比行政诉讼更科学,更顺畅、简捷、彻底。这种作法值得肯定和推广。
仍以本案为例,刘某既可以起诉请求法院确认她与赵某的婚姻成立或有效,然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题;也可以起诉请求确认她与赵某的婚姻不成立或无效(当然是否成立由法院审查决定),然后解决子女抚养费和财产分割问题;刘某、刘XX姐妹如果与赵某之间是否存在婚姻关系发生争议时,还可以单独起诉确认与赵某的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘XX结婚遇到障碍时,可以单独起诉确认与赵某的婚姻不成立之诉;刘某如果遇到赵某否认婚姻时,可以单独起诉确认与赵某的婚姻成立之诉。此外,假如赵某不是下落不明的人,在刘某直接提起离婚之诉时,赵某认为婚姻不成立,还可以提起婚姻不成立反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中,即使确认刘某与赵某的婚姻不成立或无效,也可以直接对子女和财产问题进行处理,比行政诉讼要简捷得多。





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