国家计委、国家经贸委关于扩大地方鼓励类不需要国家综合平衡的外商投资项目审批权限有关问题的通知

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律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

（征求意见稿） 北京市中经律师事务所 孟凡胜

注：本人从事土地法律研究多年，代理了很多有关建设用地使用权的案件，特把经验加以总结，供律师和其他朋友参考使用，有何意见，请发电子邮件到：mfslawyer@163.com.本人将不胜感激。
目 录

概述：建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

概述：建设用地使用权制度的建立和发展
土地是最要的生产和生活资料。1949年10月1日中华人民共和国成立以后，中国共产党领导全国人民进行了土地改革运动，消灭了土地剥削制度，实行耕者有其田的制度。在二十世纪五十年代的社会主义改造运动中，我国逐渐消灭了土地私有制，形成了土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。这种土地所有权制度在1956年社会主义改造基本完成时基本建立，并最终通过1982年12月4日修订的《宪法》第10条得到我国基本法律的肯定。1982年12月4日修订的《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。
改革开放以前，在社会主义计划经济条件下，我国主要实行国有土地的无偿划拨使用制度，即通过行政划拨的方式，将国有土地交给各公有制经济单位无偿、无期限、无转让的使用，这种土地使用权形式至今仍在一定范围内适用。到20世纪70年代末，随着改革开放的进行，我国经济模式由计划经济逐步转变为市场经济，外商投资企业在我国境内出现。由于外商投资企业是具有私有性和营利性的自主经营、自负盈亏的利益主体，因此，对外商投资企业的用地不能够继续沿用无偿划拨方式，出现了有偿提供场地使用权的市场方式，我国政府开始向外商投资企业收取场地使用费。1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是一种土地使用权。我国土地使用权制度的改革由此而开始。
1988年4月12日通过的宪法修正案第2条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地使用权制度以宪法形式被肯定下来，其后的《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规，进一步完善了国有土地的有偿使用制度。2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。《物权法》将通过出让和划拨途径取得的国有土地使用权定名为“建设用地使用权”。至此，建设用地使用权得到我国基本法律的明确肯定。
建设用地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，权利人对其建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。建设用地使用权具有以下特点：①主体的广泛性。建设用地使用权的主体相当广泛，国家机关、公益事业单位、法人、非法人组织以及自然人，都可以依法取得建设用地使用权，成为建设用地使用权人。②客体的特定性。建设用地使用权必须设立在国有建设用地上。农民所有的建设用地以及农用地上不能设立建设用地使用权。③期限的确定性。主要是指以出让方式取得的建设用地使用权有明确的法定存续期限。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地使用期限为70年，工业用地使用期限为50年，教育、科学、文化、卫生、体育用地使用期限为50年，商业、旅游、娱乐用地使用期限为40年，综合或者其他用地使用期限为50年。④建设用地使用权的取得一般是有偿的，而且要采取一定的公开竞价方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。以前以划拨方式取得的建设用地使用权再转让的，必须改为有偿出让的方式。⑤可转让性。建设用地使用权人有权依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。
在建设用地使用权制度之外，我国还存在着国有土地租赁制度。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给用地者使用，由使用者和县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁属于国有土地有偿使用的形式之一，是建设用地使用权出让方式的补充。我国国有土地租赁制度于1993年开始试点，最早的规范性文件是《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》（[1993]国土[籍]字第167号）。租赁国有土地使用权具有以下特点：①权利的标的是国有土地，而且是建设用地；②承租人需要和出租人签订租赁合同，租赁合同是承租人取得土地使用权的依据；③租赁国有土地使用权必须依据法律法规的规定，且租赁期限依据合同的约定，长短不同；④租赁国有土地使用权需要登记；⑤租赁国有土地使用权具有一定的可转让性，承租人可以依法转让其租赁国有土地使用权。目前国有土地租赁，主要适用于将划拨土地使用权转让或出租、企业改制以及其他改变土地用途后依法应当有偿使用的情况。
在划拨、出让和租赁等使用国有建设用地的形式之外，还存在着外商投资企业交纳土地使用费（场地使用费）、国有土地使用权作价入股、国有土地使用权授权经营等方式而取得国有建设用地使用权的形式。但这些形式不是国有建设用地使用权有偿使用的主要形式，适用范围受到严格的限制，所占比重很小。从国有土地有偿使用制度的历史发展趋势来看，这些形式最终都会统一到有偿出让的形式中来。有鉴于此，下文没有对这三种取得方式的具体操作规程进行详细的论述，可以参照建设用地使用权有偿出让的操作规程进行。
第一章 一 般 规 定
1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得（土地一级市场）法律业务，提高律师的服务质量和水平，依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策，制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权，原称国有土地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
2.4 招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指，在土地出让过程中，市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的，供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案，主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，必须以事实为根据，以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉，维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论，掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向，提高法律风险的防范意识，预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务，应当了解土地市场的基本情况，熟悉相关的法律、法规和政策，注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定，熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务，应根据与委托人签订的委托协议，在委托权限内以委托人的名义依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等，依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
国务院


中华人民共和国国务院令

　　第３８１号

　　《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》已经２００３年６月１８日国务院第１２次常务会议通过，现予公布，自２００３年８月１日起施行。　　

　　总 理 温家宝

　　二００三年六月二十日



城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法


　　第一条 为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员（以下简称流浪乞讨人员）实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制定本办法。

　　第二条 县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。

　　第三条 县级以上城市人民政府应当采取积极措施及时救助流浪乞讨人员，并应当将救助工作所需经费列入财政预算，予以保障。

　　国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员。

　　第四条 县级以上人民政府民政部门负责流浪乞讨人员的救助工作，并对救助站进行指导、监督。

　　公安、卫生、交通、铁道、城管等部门应当在各自的职责范围内做好相关工作。

　　第五条 公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。

　　第六条 向救助站求助的流浪乞讨人员，应当如实提供本人的姓名等基本情况并将随身携带物品在救助站登记，向救助站提出求助需求。

　　救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝；对不属于救助对象的求助人员，应当说明不予救助的理由。

　　第七条 救助站应当根据受助人员的需要提供下列救助：

　　（一）提供符合食品卫生要求的食物；

　　（二）提供符合基本条件的住处；

　　（三）对在站内突发急病的，及时送医院救治；

　　（四）帮助与其亲属或者所在单位联系；

　　（五）对没有交通费返回其住所地或者所在单位的，提供乘车凭证。

　　第八条 救助站为受助人员提供的住处，应当按性别分室住宿，女性受助人员应当由女性工作人员管理。

　　第九条 救助站应当保障受助人员在站内的人身安全和随身携带物品的安全，维护站内秩序。

　　第十条 救助站不得向受助人员、其亲属或者所在单位收取费用，不得以任何借口组织受助人员从事生产劳动。

　　第十一条 救助站应当劝导受助人员返回其住所地或者所在单位，不得限制受助人员离开救助站。救助站对受助的残疾人、未成年人、老年人应当给予照顾；对查明住址的，及时通知其亲属或者所在单位领回；对无家可归的，由其户籍所在地人民政府妥善安置。

　　第十二条 受助人员住所地的县级人民政府应当采取措施，帮助受助人员解决生产、生活困难，教育遗弃残疾人、未成年人、老年人的近亲属或者其他监护人履行抚养、赡养义务。

　　第十三条 救助站应当建立、健全站内管理的各项制度，实行规范化管理。

　　第十四条 县级以上人民政府民政部门应当加强对救助站工作人员的教育、培训和监督。

　　救助站工作人员应当自觉遵守国家的法律法规、政策和有关规章制度，不准拘禁或者变相拘禁受助人员；不准打骂、体罚、虐待受助人员或者唆使他人打骂、体罚、虐待受助人员；不准敲诈、勒索、侵吞受助人员的财物；不准克扣受助人员的生活供应品；不准扣压受助人员的证件、申诉控告材料；不准任用受助人员担任管理工作；不准使用受助人员为工作人员干私活；不准调戏妇女。

　　违反前款规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予纪律处分。

　　第十五条 救助站不履行救助职责的，求助人员可以向当地民政部门举报；民政部门经查证属实的，应当责令救助站及时提供救助，并对直接责任人员依法给予纪律处分。

　　第十六条 受助人员应当遵守法律法规。受助人员违反法律法规的，应当依法处理。

　　受助人员应当遵守救助站的各项规章制度。

　　第十七条 本办法的实施细则由国务院民政部门制定。

　　第十八条 本办法自２００３年８月１日起施行。１９８２年５月１２日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。