黑龙江省家畜家禽防疫条例实施办法

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图务院


对《关于在行政许可法实施前行政机关是否有权撤回行政许可的请示》的复函


（2004年8月24日国务院法制办公室文件国法秘函〔2004〕226号发布 自发布之日起施行）



广西壮族自治区法制办公室：

　　你办《关于在行政许可法实施前行政机关是否有权撤回行政许可的请示》（桂法制报字［2004］25号）收悉。经认真研究，现答复如下：

一、根据法不溯及既往的原则，行政许可法有关撤回行政许可的规定，不适用于行政许可法实施前作出的具体行政行为。

二、根据行政许可法的规定，撤回行政许可的适用前提是相对人已经取得的行政许可合法，而且必须是为了公共利益的需要。适用情形包括：1、行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；2、行政许可依据的客观情况发生重大变化。撤回行政许可对公民、法人或者其他组织造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。



附：广西壮族自治区人民政府法制办公室关于在行政许可法实施前行政机关是否有权撤回行政许可的请示

（2004年8月12日 桂法制报字[2004]25号）

国务院法制办公室：

2004年4月2日，柳州市人民政府（以下称被申请人）作出《柳州市人民政府关于撤回柳州农工商有限责任公司屠宰场定点屠宰资格的通知》（柳政发[2004]38号，以下简称柳政发38号文），以柳州农工商有限责任公司屠宰场（以下称申请人）的场址局限、长期以来不能解决排污问题并给周边企业和居民的生产和生活造成了严重影响以及已取得定点屠宰标志牌的3个屠宰企业屠宰量已能保证全市肉品市场供应等为由，为维护公共利益，根据《生猪屠宰管理条例》的规定和柳州市生猪屠宰产业布局调整的要求以及城市建设发展规划，决定撤回申请人的定点屠宰场资格。申请人对上述决定不服向自治区人民政府申请行政复议。在行政复议审查过程中，对在《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）实施前，被申请人是否有权撤回申请人的定点屠宰场资格，即在《行政许可法》实施前，行政机关是否有权撤回其准予的行政许可这一问题，我办有两种意见。

第一种意见认为，行政机关无权撤回其准予的行政许可，理由是：（一）该案中被申请人柳政发38号文是2004年4月2日作出的，由于《行政许可法》尚未实施，当时有关生猪屠宰管理方面的法律、法规和规章也都没有规定可以撤回资格，所以被申请人作出撤回申请人定点屠宰场资格的决定是没有法律依据的行为，也就是说被申请人无权作出这一行政行为。（二）《行政许可法》实施后，按规定“撤回”行政许可，则是在法律意义上认可申请人原取得的定点屠宰场资格本身就是合法的，根据《行政许可法》的规定，依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变，只有行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，方可依法变更或者撤回已生效的许可。（三）申请人的定点屠宰场资格是依法取得的许可，不可随意撤回。如申请人违反了《生猪屠宰管理条例》的有关规定，依法则应“撤销”或者“取消”，而不是撤回。故《行政许可法》实施前，被申请人无权撤回申请人的定点屠宰场资格。即当时的法律、法规没有规定可以撤回的，则行政机关无权撤回其准予的行政许可。

第二种意见认为，行政机关有权撤回其准予的行政许可，理由是：（一）从行政法学原理上讲，有作出某一行政行为的法定权力必然有改变、撤销和废止该行政行为的权力。因此，撤回、撤销行政许可是行政许可权的派生性权力，不需要法律、法规和规章的明文授权。（二）国务院于今年3月22日印发的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”这表明，行政机关在其法定行政许可权限范围内有权撤销、撤回或者变更准予行政许可的决定，而不是在今年7月1日《行政许可法》实施后行政机关才享有这类派生性权力。例如，对准予行政许可后行政许可机关发现被许可人不再具备法定行政许可条件的，除《中华人民共和国安全生产法》等少数法律、法规明文规定行政许可机关应当撤销原许可外，《行政许可法》和其他绝大多数法律、法规都没有明文规定行政许可机关可以撤销原许可，但不能据此断定行政许可机关无权撤销原许可，相反，行政许可机关在此种情形下不采取责令被许可人限期恢复法定行政许可条件甚至撤销原许可等措施，而是任由其继续从事行政许可事项活动，反而是失职的表现。

上述两种意见哪一种更妥，请批复。


最高人民法院


最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定

法办发[2007]5号


二00七年八月二十三日


第一章　总则


　　第一条　为规范最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作，保护当事人的合法权益，维护司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》的规定，结合最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作实际，制定本规定。


　　第二条　对外委托鉴定、评估、拍卖等工作是指人民法院审判和执行工作中委托专门机构或专家进行鉴定、检验、评估、审计、拍卖、变卖和指定破产清算管理人等工作，并进行监督协调的司法活动。



　　第三条　最高人民法院司法辅助工作部门负责统一办理审判、执行工作中需要对外委托鉴定、检验、评估、审计、拍卖、变卖和指定破产清算管理人等工作。



　　第四条　涉及到举证时效、证据的质证与采信、评估基准日、拍卖保留价的确定，拍卖撤回、暂缓与中止等影响当事人相关权利义务的事项由审判、执行部门决定。



　　第五条　对外委托鉴定、评估、拍卖等工作按照公开、公平、择优的原则，实行对外委托名册制度，最高人民法院司法辅助工作部门负责《最高人民法院司法技术专业机构、专家名册》（以下简称《名册》）的编制和对入册专业机构、专家的工作情况进行监督和协调。

第二章　收案




　　第六条　最高人民法院的审判、执行部门在工作中对需要进行对外委托鉴定、检验、评估、审计、拍卖、变卖和指定破产清算管理人等工作的，应当制作《对外委托工作交接表》（格式表附后），同相关材料一起移送司法辅助工作部门。
　　地方各级人民法院和专门人民法院需要委托最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作的，应当层报最高人民法院。


　　第七条　对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：
　　（一）相关的卷宗材料；
　　（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；
　　（三）法院依职权调查核实的材料；
　　（四）既往鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人报告文书；
　　（五）申请方当事人和对方当事人及其辩护人、代理人的通讯地址、联系方式，代理人的代理权限；
　　（六）与对外委托工作有关的其他材料。


　　第八条　对外委托拍卖的案件移送时应当移交以下材料：
　　（一）执行所依据的法律文书；
　　（二）拍卖财产的评估报告副本和当事人确认价格的书面材料；
　　（三）拍卖标的物的相关权属证明复印件；
　　（四）拍卖标的物的来源和瑕疵情况说明；
　　（五）拍卖财产现状调查表；
　　（六）当事人授权书复印件；
　　（七）当事人及其他相关权利人的基本情况及联系方式；
　　（八）被执行人履行债务的情况说明。


　　第九条　对外委托的收案工作由司法辅助工作部门的专门人员负责，按以下程序办理：
　　（一）审查移送手续是否齐全；
　　（二）审查、核对移送材料是否齐全，是否符合要求；
　　（三）制作案件移送单并签名，报司法辅助工作部门负责人签字并加盖部门公章。由司法辅助工作部门和审判、执行部门各存一份备查；
　　（四）进行收案登记。


　　第十条　司法辅助工作部门负责人指定对外委托案件的监督、协调员。监督、协调员分为主办人和协办人。
　　主办人负责接收案件，保管对外委托的卷宗等材料，按照委托要求与协办人办理对外委托工作；协办人应积极配合主办人完成工作。


　　第十一条　主办人接到案件后应在3个工作日内提出初审意见，对不具备委托条件的案件应制作《不予委托意见书》说明理由，报司法辅助工作部门负责人审批后，办理结案手续，并于3个工作日内将案件材料退回审判、执行部门。

第三章　选择专业机构与委托




　　第十二条　选择鉴定、检验、评估、审计专业机构，指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式。选择拍卖专业机构实行随机选择的方式。
　　凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式，选择对外委托的专业机构，然后进行指定。


　　第十三条　司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家。


　　第十四条　当事人不按时到场，也未在规定期间内以书面形式表达意见的，视为放弃选择专业机构的权利。


　　第十五条　选择专业机构在司法辅助工作部门专门人员的主持下进行，选择结束后，当事人阅读选择专业机构笔录，并在笔录上签字。


　　第十六条　协商选择程序如下：
　　（一）专门人员告知当事人在选择程序中的权利、义务；
　　（二）专门人员向当事人介绍《名册》中相关专业的所有专业机构或专家的情况。当事人听取介绍后协商选择双方认可的专业机构或专家，并告知专门人员和监督、协调员；
　　（三）当事人协商一致选择名册以外的专业机构或专家的，司法辅助工作部门应对选择的专业机构进行资质、诚信、能力的程序性审查，并告知双方应承担的委托风险；
　　（四）审查中发现专业机构或专家没有资质或有违法违规行为的，应当要求双方当事人重新选择；
　　（五）发现双方当事人选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机选择方式：
　　（六）有下列情形之一的，采用随机选择方式：
I、当事人都要求随机选择的；
　　2、当事人双方协商不一致的；
　　3、一方当事人表示放弃协商选择权利，或一方当事人无故缺席的。


　　第十七条　随机选择程序主要有两种：
　　（一）计算机随机法
I、计算机随机法应当统一使用最高人民法院确定的随机软件；
　　2、选择前，专门人员应当向当事人介绍随机软件原理、操作过程等基本情况，并进行操作演示：
　　3、专门人员从计算机预先录入的《名册》中选择所有符合条件的专业机构或专家列入候选名单；
　　4、启动随机软件，最终选定的候选者当选。
　　（二）抽签法
　　1、专门人员向当事人说明抽签的方法及相关事项：
　　2、专门人员根据移送案件的需要，从《名册》中选出全部符合要求的候选名单，并分别赋予序号；
　　3、当事人全部到场的，首先确定做签者和抽签者，由专门人员采用抛硬币的方法确定一方的当事人为做签者，另外一方当事人为抽签者。做签者按候选者的序号做签，抽签者抽签后当场交给专门人员验签。专门人员验签后应当将余签向当事人公示；
　　4、当事人一方不能到场的，由专门人员做签，到场的当事人抽签。当事人抽签后，专门人员当场验签确定，并将余签向当事人公示。


　　第十八条　名册中的专业机构仅有一家时，在不违反回避规定的前提下，即为本案的专业机构。


　　第十九条　专业机构或专家确定后，当事人应当签字确认。对没有到场的当事人应先通过电话、传真送达，再邮寄送达。


　　第二十条　采用指定方法选择的，司法辅助工作部门负责人到场监督，专门人员应向当事人出示《名册》中所有相关专业机构或专家的名单，由专门人员采用计算机随机法、抽签法中的一种方法选择专业机构或专家。


　　第二十一条　指定选择时，对委托要求超出《名册》范围的，专门人员应根据委托要求从具有相关专业资质的专业机构或专家中选取，并征求当事人意见。当事人也可以向本院提供相关专业机构或专家的信息，经专门人员审查认为符合委托条件的，应当听取其他当事人意见。



　　第二十二条　重大、疑难、复杂案件的委托事项，选择专业机构或专家时，应邀请院领导或纪检监察部门和审判、执行部门人员到场监督。



　　第二十三条　应当事人或合议庭的要求，对重大、疑难、复杂或涉及多学科的专门性问题，司法技术辅助工作部门可委托有资质的专业机构组织相关学科的专家进行鉴定。
　　组织鉴定由3名以上总数为单数的专家组组成。



　　第二十四条　专业机构确定后，监督、协调员应在3个工作日内通知专业机构审查材料，专业机构审查材料后同意接受委托的，办理委托手续，并由专业机构出具接受材料清单交监督、协调员存留。审查材料后不接受委托的，通知当事人在3个工作日内重新选择或者由司法辅助工作部门重新指定。



　　第二十五条　向非拍卖类专业机构出具委托书时，应当明确委托要求、委托期限、送检材料、违约责任，以及标的物的名称、规格、数量等情况。
　　向拍卖机构出具委托书时，应当明确拍卖标的物的来源、存在的瑕疵、拍卖保留价、保证金及价款的支付方式、期限，写明对标的物瑕疵不承担担保责任，并附有该案的民事判决书、执行裁定书、拍卖标的物清单及评估报告复印件等文书资料。
　　委托书应当统一加盖最高人民法院司法辅助工作部门对外委托专用章。


　　第二十六条　司法精神疾病鉴定在正式对外委托前，监督、协调员应当根据委托要求和专业机构鉴定所需的被鉴定人基本情况，做委托前的先期调查工作，将所调查的材料与其它委托材料一并交专业机构。监督、协调员应在调查材料上签名。


　　第二十七条　监督、协调员向专业机构办理移交手续后，应于3个工作日内通知双方当事人，按指定时间、地点在监督、协调员主持下与专业机构商谈委托费用。委托费用主要由当事人与专业机构协商，委托费用数额应结合案件实际情况，以参照行业标准为主，协商为辅的方式进行，监督、协调员不得干涉。报价悬殊较大时，监督、协调员可以调解。对故意乱要价的要制止。确定委托费用数额后，交费一方当事人于3个工作日内将委托费用交付委托方。
　　对于当事人无故逾期不缴纳委托费用的，可中止委托，并书面告知专业机构；当事人即时缴纳委托费用的，仍由原专业机构继续进行鉴定。


　　第二十八条　对于商谈后不能确定委托费用的，监督、协调员应告知双方当事人可重新启动选择专业机构程序，重新选择专业机构。
　　公诉案件的对外委托费用在人民法院的预算费用中支付。

第四章　监督协调




　　第二十九条　专业机构接受委托后，监督、协调员应当审查专业机构专家的专业、执业资格，对不具有相关资质的应当要求换人。专业机构坚持指派不具有资质的专家从事委托事项的，经司法辅助工作部门负责人批准后撤回对该机构的委托，重新选择专业机构。


　　第三十条　对外委托的案件需要勘验现场的，监督、协调员应提前3个工作日通知专业机构和当事人。任何一方当事人无故不到场的，不影响勘验工作的进行。勘验应制作勘验笔录。


　　第三十一条　需要补充材料的，应由监督、协调员通知审判或执行部门依照法律法规提供。补充的材料须经法庭质证确认或主办法官审核签字。当事人私自向专业机构或专家个人送交的材料不得作为鉴定的依据。


　　第三十二条　专业机构出具报告初稿，送交监督、协调员。需要听证的，监督、协调员应在3个工作日内通知专业机构及当事人进行听证，并做好记录。对报告初稿有异议的当事人，应在规定期限内提出证据和书面材料，期限由监督、协调员根据案情确定，最长不得超过l0个工作日。


　　第三十三条　对当事人提出的异议及证据材料，专业机构应当认真审查，自主决定是否采纳，并说明理由。需要进行调查询问时，由监督、协调员与专业机构共同进行，专业机构不得单独对当事人进行调查询问。


　　第三十四条　专业机构一般应在接受委托后的30个工作日内完成工作，重大、疑难、复杂的案件在60个工作日内完成。因委托中止在规定期限内不能完成，需要延长期限的，专业机构应当提交书面申请，并按法院重新确定的时间完成受委托工作。


　　第三十五条　专业机构在规定时间内没有完成受委托的工作，经二次延长时间后仍不能完成的，应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，并通知当事人重新选择专业机构。对不能按时完成委托工作的专业机构，一年内不再向其委托。


　　第三十六条　对外委托拍卖案件时，监督、协调员应当履行以下职责：
　　（一）审查拍卖师执业资格；
　　（二）监督拍卖展示是否符合法律规定；
　　（三）监督拍卖机构是否按照拍卖期限发布拍卖公告；并对拍卖公告的内容进行审核；
　　（四）检查拍卖人对竞买人的登记记录；
　　（五）审查拍卖人是否就拍卖标的物瑕疵向竞买人履行了告知义务；
　　（六）定向拍卖时审查竞买人的资格或者条件；
　　（七）审查优先购买权人的权利是否得到保障；
　　（八）拍卖多项财产时，其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付相关费用的，审查对剩余财产的拍卖是否符合规定；对不可分或分别拍卖可能严重减损其价值的，监督拍卖机构是否采用了合并拍卖的方式；
　　（九）审查是否有暂缓、撤回、停止拍卖的情况出现；
　　（十）拍卖成交后，监督买受人是否在规定期限内交付价款；
　　（十一）审核拍卖报告的内容及所附材料是否全面妥当；
　　（十二）监督拍卖机构是否有其他违反法律法规的行为。

第五章　结案




　　第三十七条　对外委托案件应当以出具鉴定报告、审计报告、评估报告、清算报告等报告形式结案，或者以拍卖成交、流拍、变卖、终止委托或不予委托的方式结案。


　　第三十八条　以出具报告形式结案的，监督、协调员应在收到正式报告后5个工作日内制作委托工作报告，载明委托部门或单位、委托内容及要求、选择专业机构的方式方法、专业机构的工作过程、对其监督情况等事项，报告书由监督、协调员署名；经司法辅助工作部门负责人签发后加盖司法辅助工作部门印章；填写案件移送清单，与委托材料、委托结论报告、委托工作报告等一并送负责收案的专门人员，由其移送委托方。


　　第三十九条　具有下列情形之一，影响对外委托工作期限的，应当中止委托：
　　（一）确因环境因素（如台风、高温）暂时不能进行鉴定工作的：
　　（二）暂时无法进行现场勘验的；
　　（三）暂时无法获取必要的资料的；
　　（四）其他情况导致对外委托工作暂时无法进行的。


　　第四十条　具有下列情形之一的，应当终结对外委托：
　　（一）无法获取必要材料的；
　　（二）申请人不配合的：
　　（三）当事人撤诉或调解结案的；
　　（四）其它情况致使委托事项无法进行的。


　　第四十一条　中止对外委托和终结对外委托的，都应向审判、执行部门出具正式的说明书。

第六章　编制与管理人民法院专业机构、专家名册




　　第四十二条　法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。
　　名册中同专业的专业机构应不少于3个，同专业的专业机构不足3个的除外。


　　第四十三条　司法辅助工作部门应对名册中的专业机构、专家履行义务的情况进行监督。对不履行法定义务或者违反相关规定的专业机构，司法辅助工作部门应当及时予以指正，视情节轻重，停止其一次至多次候选资格；对乱收鉴定费、故意出具错误鉴定结论、不依法履行出庭义务的，撤销其入册资格，通报给司法行政管理部门和行业协会或行业主管部门；对情节恶劣，造成严重后果的，应报有关部门追究其法律责任。

第七章　回避




　　第四十四条　监督、协调员有下列情形之一的，应当主动申请回避，当事人也有权申请回避：
　　（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属的；
　　（二）本人或其近亲属和本案有利害关系的；
　　（三）本人或其近亲属担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人或诉讼代理人的；
　　（四）本人的近亲属在将要选择的相关类专业机构工作的；
　　（五）向本案的当事人推荐专业机构的；
　　（六）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件进行公正处理的。


　　第四十五条　监督、协调员有第四十四条规定的回避情形的，应在1个工作日内主动提出回避申请，报司法辅助工作部门负责人审批。


　　第四十六条　发现专业机构有需要回避的情形时，监督、协调员应向司法辅助工作部门负责人提出重新选择专业机构的建议，由司法辅助工作部门负责人批准后重新选择专业机构。专业机构的承办人员有回避情形的，监督、协调员应当要求专业机构更换承办人员。

第八章　附则


　　第四十七条　法院工作人员在对外委托司法辅助工作中有以下行为的，按照《人民法院违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》追究责任：
　　（一）泄露审判机密：
　　（二）要求当事人选择某一专业机构：
　　（三）与专业机构或当事人恶意串通损害他人合法权益：
　　（四）接受当事人或专业机构的吃请、钱物等不正当利益；
　　（五）违反工作程序或故意不作为；
　　（六）未经司法辅助工作部门擅自对外委托；
　　（七）其他违法违纪行为。
　　构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　　第四十八条　本规定自2007年9月l日施行。
　　（附表略）