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福建省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:45:04  浏览:9558   来源:法律资料网
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福建省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法

福建省人大常委会


福建省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法



  (1992年8月29日福建省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过根据2002年3月28日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《福建省人民代表大会常务委员会关于修改〈福建省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法〉的决定》修正)

  第一条 为了保护归侨、侨眷的合法权益,根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》(以下简称《保护法》),结合本省实际情况,制定本实施办法。 

  第二条 各级人民政府侨务行政机关对贯彻执行《保护法》和实施办法负有组织实施和行政监督的职责。 

  第三条 归侨的身份,不因其回国时年龄的大小和何时回国而改变。 

  侨眷的身份,不因华侨或归侨的死亡而消失。依法与华侨、归侨解除婚姻关系的,其侨眷身份自行丧失。 

  同华侨、归侨有七年以上抚养关系的其他亲属,且申请认定侨眷身份时仍保持抚养关系的,得认定其侨眷身份。 

  第四条 归侨、侨眷的身份由县级以上侨务行政机关确认。 

  前条第三款所指的侨眷身份的认定,必须事先取得公证。 

  第五条 经批准回本省定居的华侨,各级国家机关应区别以下不同情况,作妥善安置: 

  (1)出境定居不满一年复归的,由原工作单位或上一级主管部门负责安置; 

  (2)对各类专业人员,有关部门应量才录用,符合评聘技术职务条件的,应及时评定,并在同等条件下优先聘任; 

  (3)其他回本省定居的,可在其购建住宅用房或其亲属和原籍所在地安置。 

  第六条 对鳏寡孤独、丧失劳动能力、无经济来源的归侨,所在地人民政府和侨务、民政部门要采取措施,切实保障他们的基本生活。 

  第七条 本省各级归国华侨联合会(以下简称“侨联”)是归侨、侨眷依法成立的人民团体,对《保护法》和实施办法的贯彻执行,实行民主监督。 

  各级侨联可以参与同级人民代表大会归侨、侨眷代表名额的协商和人选的推荐。 

  各级侨联和归侨、侨眷依法成立的其他社会团体,其合法拥有的财产,任何单位和个人不得侵犯;其所从事的正当活动,地方各级国家机关应予以支持。 

  第八条 各级侨联依法兴办的企业、事业所从事的正当经营活动,受国家法律保护。 

  第九条 国家划拨给国营华侨农场、工厂的土地、山林、滩涂、水面等自然资源,属全民所有。华侨农场、工厂依法享有使用权,任何单位和个人不得侵犯。当地人民政府和土地管理部门应根据建场(厂)时的批准文书,确认华侨农场、工厂的权属,划定场(厂)周边地界,发给使用权证书。 

  因国家建设需要,使用华侨农场、工厂的土地,建设单位应与华侨农场、工厂签订补偿安置协议。 

  第十条 国家专项分配给华侨农场、工厂的发展生产和安排生活的资金、物资,任何单位不得截留、克扣、挪用。 

  第十一条 华侨农场中属于全民所有制的归侨职工,应享受其他行业全民所有制职工的同等待遇。华侨农场中的归侨及其子女均属非农业人口,现按农场自产粮或定销粮供应的,应保留商品粮供应关系。工作调动或升学、招工迁离农场时,应按城镇户粮关系办理迁移手续。 

  对安置在其他国营农场的归侨职工及其子女,依照前款规定享受有关待遇。

  第十二条 归侨、侨眷及其依法组织的社会团体在省内兴办公益事业,或接受境外亲友、团体捐赠款物,用于公益事业的,参照《福建省华侨捐赠兴办公益事业管理条例》办理。 

  任何单位或个人不得借捐赠或其他名义对归侨、侨眷进行敲诈勒索。 

  第十三条 归侨、侨眷对其私有房屋,依法享有占有、使用、收益、处分的权利。 

  归侨、侨眷对依法拥有的庭院地、宅基地,享有使用权。在符合城乡建设规划前提下,归侨、侨眷要求在庭院地、宅基地上建房或扩建、翻建的,土地管理和城建部门应予准许办理用地建房手续。 

  第十四条 任何单位和个人使用归侨、侨眷的私有房屋,必须依法签订和履行租赁合同。 

  承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同: 

  (1)累计六个月不交租金的;

  (2)擅自改变承租房屋结构的; 

  (3)擅自将承租的房屋转借、转租、转让他人的; 

  (4)利用承租的房屋进行非法活动的。 

  凡违反产权人意愿,非法占用归侨、侨眷私房的,占用者应返还使用权,并赔偿产权人由此所遭受的经济损失。 

  第十五条 国家建设需要依法拆迁归侨、侨眷私有房屋的,拆迁人应于动迁前将批准拆迁通知书送达被拆迁人,同被拆迁产权人签订协议,商定补偿安置办法。补偿形式应以产权调换为主。在同等条件下,给予被拆迁产权人优先选择安置地点、楼房层次和朝向的照顾。 

  被拆迁产权人定居境外的,其动迁期限应予适当放宽。 

  被拆迁产权人要求就地或易地自建的,在服从城乡建设规划前提下,应予允许和支持。 

  第十六条 依法征用归侨、侨眷私有房屋中的天井和围墙内的空闲地,按当地征用耕地费用平均标准百分之五十补偿,但每平方米补偿额最高不超过当地砖混结构的新房建筑安装工程造价的百分之三十。 

  产权人不要征地补偿费,经批准易地自建的,在建房用地面积上予以适当照顾。 

  第十七条 依法拆迁归侨、侨眷建国后用侨汇购建的房屋,有下列情形之一者,拆迁人应在补偿安置方面给予被拆迁产权人适当照顾: 

  (1)拆迁竣工不满五年的新房,必须从严掌握,确需拆迁的,应进行产权调换,并就地或就近安置,相等面积,相同结构,差价不补; 

  (2)拆迁用于房地产开发经营的,凡进行产权调换,拆迁人应根据不同地段按原房建筑面积重置价结合成新计价后再加价百分之十至二十补偿; 

  (3)被拆迁人不保留产权也不要求安置的,拆迁人应按原房建筑面积重置价再加价百分之十以上补偿。 

  第十八条 拆迁归侨、侨眷非住宅用房,按照城市规划要求,应以同等面积、用途,给予安置。 

  第十九条 凡未与产权人依法建立租赁关系,非法占用归侨、侨眷私有房屋的,拆迁时,产权所有人不承担随迁安置使用人住房的责任。 

  第二十条 归侨学生、归侨子女和华侨在省内的子女报考义务教育后的学校,按有关规定给予优先录取。 

  要求就业的,当地劳动部门和招工单位应在同等条件下,给予优先录用。 

  第二十一条 高等学校、中等专业学校中的归侨学生、归侨子女和华侨子女毕业分配时,在服从国家需要的前提下,本人要求分配到父母或配偶所在地工作的,应尽可能给予照顾。 

  第二十二条 归侨、侨眷与境外亲友的正常联系和通讯往来,受国家法律保护,任何单位或个人不得限制和干涉。严禁毁弃、隐匿、盗窃和非法开拆归侨、侨眷的邮件。 

  归侨、侨眷给据的邮件丢失、损毁、内件短少,邮政部门应尽快采取补救措施或赔偿损失。 

  第二十三条 归侨、侨眷申请出境,户口所在地的县级公安机关应按规定时限将审批结果通知申请人。 

  归侨、侨眷确因境外直系亲属病危、死亡或限期处理境外财产等特殊情况,且符合出境条件要求出境的,受理公安机关在接到申请人提供的有效证件后,七天内应作出审批。 

  第二十四条 国家机关和国营企业、事业单位的归侨、侨眷职工出境探望父母、配偶以及归侨职工在父母死亡后出境探望兄弟姐妹,其探亲假期和工资、旅费待遇,按国家及本省有关规定办理。所在单位不得因此作出损害其合法权益的规定。 

  集体所有制单位的归侨、侨眷职工出境探亲,可参照前款有关规定办理。 

  归侨、侨眷出境探望其他亲友或出境旅游、就医等,由所在单位酌情给予事假。 

  第二十五条 国家机关和国营、集体企业、事业单位的归侨、侨眷职工,符合申请出境定居条件的,所在单位应予支持。经批准出境定居的,其退职金或退休金、离休金可按有关规定兑换外币汇出或携带出境。 

  离休、退休的归侨、侨眷职工出境定居后,可定期委托亲友向原单位提交本人生存证明,继续领取离休金、退休金,并允许兑换外币汇出境外。 

  第二十六条 归侨、侨眷符合条件申请自费留学的,有关部门和所在单位应予及时办理有关手续,不得责令其辞职、退职或退学。在外留学期间,应按有关规定期限保留公职或学籍,所在单位不得以此为名索取额外费用。归侨、侨眷学成回国,当地人事部门应妥善安排其工作。 

  第二十七条 归侨、侨眷继承或接受境外亲友的遗产、遗赠或赠与,以及处分其在境外的财产,经公证后,有关部门应予及时办理手续。 

  第二十八条 对违反《保护法》和实施办法,根据其行为性质和情节轻重,分别追究有关单位和人员行政责任和民事责任,由主管部门责令改正或给予行政处分、赔偿经济损失。构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  第二十九条 归侨、侨眷的合法权益受到侵犯时,有权向有关部门提出控告,受理部门应依照法定的时限作出答复。未规定时限的,应于三十天内作出答复。 

  各级人民法院对归侨、侨眷提出诉讼的案件,应优先受理。 

  第三十条 本实施办法自颁布之日起施行。

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陕西省关于放活科技人员政策的若干暂行规定

陕西省人民政府


陕西省关于放活科技人员政策的若干暂行规定
陕西省人民政府



为了贯彻执行“经济建设必须依靠科学技术,科学技术工作必须面向经济建琛钡恼悸苑秸耄睦嗟目萍既嗽苯刖媒ㄉ柚髡匠。裥松挛骶梅瘢莨裨河泄胤呕羁萍既嗽钡恼撸岷衔沂∈导剩刂贫ū竟娑ǎ?
(一)各级政府和各科研机构、高等院校、大中型企业以及其他人才比较密集的单位,充分挖掘智力潜力,为本地经济发展服务。主要包括:
(1)有组织地选派科技人员到贫困地区、中小企业、乡镇企业开展各种技术支援活动。可采用对口支援、定点包干等形式,本着互惠互利的原则确定双方的责任、权利和收益分配办法。
(2)就地参与、创办各种所有制形式的高技术和新技术产业,在大中城市逐步形成若干个“高技术新技术一条街”。
(3)有条件的单位要积极到沿海地区联办、创办外向型经济实体,建立我省参与国际大循环的技术经济“窗口”。
(二)鼓励科技人员个人或自愿组合承包领办乡镇企业;承包农业技术开发和“星火计划”项目;承包、租赁全民所有制的中小企业;创办民办科技机构以及其他的技术开发、技术服务、技术贸易机构。
科技人员的流动可采取以下几种形式:
(1)调动。凡从大中城市调到县和乡镇所属单位工作的,允许保留原城市户口,家属不随迁,继续使用原单位住房。调到县以下单位工作的,可将行政关系、人事档案落在县级业务主管部门。
(2)借调。由双方单位签订合同,确定借调期限及应付报酬。借调人员除领取原单位工资外,还可在借用单位领取一定的津贴。
(3)停薪留职。科技人员要求停薪留职应在一个月前提出申请。凡流向合理的,所在单位应予批准。停薪留职时间一般不超过三年,从事农业技术承包的可延长到五年。在停薪留职期间应向原单位交原工资额百分之二十到百分之三十的管理费,也可以交个人总收入的百分之十左右。?
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(4)辞职。科技人员要求辞职应在三个月前提出申请,除一九八七年《陕西省人民政府转发<省劳动人事厅关于促进专业技术人员合理流动的报告>的通知》所列不允许辞职的五种情况外,所在单位一般应予支持批准。辞职人员到新单位工作,工龄与辞职前累计计算。
(5)兼职。企事业单位的科技人员经单位领导同意,可适当从事兼职活动。可以由单位组织集体兼职,也可以个人外出兼职。在兼职活动中,应维护本单位的权益。兼职科技人员在受聘单位从事实际工作的,可以担任厂长、经理、所长等领导职务,享有法人代表资格以及相应的权益

(6)在职承包。县及县以下业务行政部门的科技人员可以在本县乡村进行各种对口技术承包,奖励待遇与创造的经济效益挂钩。
(三)充分发挥离退休和社会闲散科技人员的作用。他们可受聘到企事业单位从事专业技术工作,也可以个人或集体兴办技术开发服务的人民办科技机构,还可以承包、租赁和领办集体企事业。离退休科技人员所得报酬不影响本人原享受的离退休工资福利待遇。在受聘期间发生工伤事?
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(四)各级政府应大力表彰在经济建设主战场作同突出贡献的科技人员。省政府每年组织一次评审活动,对做出优异成绩的,授予“突出贡献的科技工作者”称号,享受省级劳动模范待遇。科技人员在承包、租赁、领办中所获得的科技成果,可以申请科技进步奖、发明奖、自然科学奖
和专利。
(五)科技人员承包、租赁各种所有制形式的企事业,应签订符合法律规定的合同,确定合理的报酬。各级政府和司法部门应依照法律保障合同兑现。从事兼职活动的报酬,凡涉及本单位技术权益的,由本单位与科技人员按照兼顾单位和个人利益的原则协商分配。不涉及本单位技术权
益的,收主归个人所有。科技人员在承包、租赁、领办、兼职活动中,为社会创造财富的同时个人取得的合法收入,除按税法规定交纳个人收入调节税外,不允许其他人随意干涉。
(六)对投入经济建设主战场的科技人员,妥善解决专业技术职务评聘问题。凡从人才密集的科研、高校等事业单位自愿申请流动到企业工作的,接受单位可不受指标限制评聘专业技术职务;凡从党政机关申请到企业、事业单位的,可由所在单位优先评审其专业技术职务任职资格,并
由接受单位予以聘任和兑现工资;凡从西安向中小城市流动,从中小城市向乡镇流动,从关中向陕南、陕北流动的专业技术人员,在事业单位评聘专业技术职务可由省上直接拨指标,以智力流动形式到急需人才单位兼职的,允许聘任同一档次的兼职专业技术职务(如讲师兼工程师),也可
以高一个档次聘任(如讲师兼高级工程师)。兼职专业技术职务由聘用单位领导决定和授予。对停薪留职、辞职、和在民办科技实业工作的科技人员,均不影响评审专业技术职务。他们的任职资格,经本人提出申请后,由原单位或按受单位负责评审,也可以由各级科干部门委托有关单位评
审。已离退休的科技人员,凡有单位聘请从事专业技术工作,并签有聘约在两年以上的,可以申请专业技术职务,其评审工作由聘用单位负责受理。
(七)科研、高校、党政机关及大中企业的科技人员以调动、辞职形式去六十个山区县(不含县)的乡镇企事业单位工作,具有工程师和相应专业技术职务的科技人员以及工龄满八年的其他专业技术人员,可就地解决家属农村户口转为城镇商品粮户口。服务满八年后允许流动。去县和
乡镇承包、租赁、领办集体企事业和乡镇企业的中级以上科技人员,如有子女就业,可由受授单位安排一名符合合同工条件的子女。
(八)科技人员领办、兴办的各种技术开发型企业,银行应给予优先贷款。科技人员也可把自己的发明、专利和独有的技术向企业入股,取得相应的股息和红利。科技人员创办的科技实业按有关规定税收方面给予扶持。
(九)科技人员辞职到乡镇企事业和集体单位后,由于不可预见的原因而失业的,原属全民单位的,按陕西省人民政府一九八六年《关于改革劳动制度的四个实施办法的通知》规定享受两年待业保险,并由当地人才交流部门优先推荐工作。
(十)农业科技人员可以采取产量、产值目标承包等多种形式的有偿技术服务,可与县、乡、镇、村的行政负责人签订合同,也可以与农民直接签订合同。如发生违约纠纷,科技人员有权依法申诉,由司法部门仲裁。县乡也可建立农业承包基金,奖励在本县乡做出突出贡献的科技人员

(十一)为了落实放宽科技人员各项政策,由省科委、劳动人事厅、科干局等部门定期召开协调会议,研究解决执行中的具体问题。各地市也应成立相应协调组织,各地(市)、县、各部门、各单位可在中央和省有关政策内制定适合本地区、本部门、本单位实际的具体实施办法。
(十二)本规定原则上适用于中央驻陕的企事业单位。
(十三)本规定自发布之日起实施。




1988年7月23日
         《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
               ——搜索引擎爬虫协议引发的思考

             张平. 北京大学法学院

  互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争,相对于互联网发展的速度,立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状,可以发现,相关法律法规具有明显的反应性与被动型,并且存在不足。可以说,互联网的发展推动着立法的完善,技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》,在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》,迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力,在2011年,工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》,2012年6月,国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 (修订草案征求意见稿)》。2012年8月以来,随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战,又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例(即“爬虫协议”)的法律效力问题推到了前台,在无法寻找到直接的法律规范的情况下,能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ,对于之后的技术发展很难有预见性,其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此,大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款,试图通过适用一般条款,对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

(一)《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为,我国和大多数国家一样,采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”第2款规定,“本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外,《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为,包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点,即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为,它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见,理由在于:第一,法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围;第二,从法律条文的一般关系看,通常确立“一般条款”的立法,都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款,而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为,司法机关可以据此认定不正当竞争行为,但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为,该条只对司法机关有意义,对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年,实际情况发生了极大的变化,采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制,不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活,如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力,会导致行政权力的滥用。同时,由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应,第2条的规定很难适用。因此,《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义,有学者认为:第一,对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义,除非行政法规、地方性法规另有规定。第二,对于受害人请求赔偿,而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析,我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此,如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护,就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说,反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德,这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出,该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障,是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显,该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款,对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述,《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的,不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”,“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时,这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此,对于不正当竞争行为的考量,尤其涉及对于商业道德的保护,应该适用《反不正当竞争法》的一般条款,在适用一般条款是,我们需要注意一般条款的适用范围边界,防止对于法律的扩大适用。

(二)一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款,主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义,“一般条款又称为概括性条款,大致在两种意义上使用。(1)把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的。私法上多用于这一意义。(2)公法上,例如‘认为公益上有需要时’,指以不确定的概念为行政行为要件规定,也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款,孔祥俊认为,反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院,在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

(1)基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求:①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨;②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则;③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。因此,在适用一般条款时,应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展,是否产生了不正当竞争,是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时,应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导,综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益,按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时,需要强调的是必须以前两项基本要求为基础,否则容易导致一般条款的适用偏差。

(2)一般要件

如前所述,对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”,其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9](以下简称“海带配额”案)中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释,认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件:①法律对该种竞争行为未作出特别规定;②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

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