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中华人民共和国政府和乌克兰政府关于鼓励和相互保护投资协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:28:01  浏览:9458   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和乌克兰政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 乌克兰政府


中华人民共和国政府和乌克兰政府关于鼓励和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府和乌克兰共和国政府,(以下简称“缔约双方”),愿鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资,并为之创造良好的条件。
  根据相互尊重主权和平等互利的原则,为发展两国的经济合作,达成协议如下:

  第一条
  在本协定内:
  一、“投资”一词系指依照接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内所投入的各种资产,尤其是:
  (一)动产和不动产及财产权利;
  (二)在企业和公司中的股份或其他形式的参股;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权,工业产权、例如专利、有益样品、工业设计及样品、商标及服务标志、商名、产地名称,“专有技术”和商誉;
  (五)依照法律或合同授予的从事经济活动的权利,尤其是勘探和开发自然资源的权利。
  二、“投资者”一词对缔约任何一方系指:
  --根据缔约一方法律和法规为其公民和自然人;
  --根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的企业和公司;
  但条件是自然人、企业或公司根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,包括,但不限于利润、股息和提成费。
  四、“领土”一词系指:
  --中华人民共和国的领土和乌克兰的领土。
  --缔约一方根据国际法对其行使主权和管辖权的与其海岸线相毗邻的海域。

  第二条
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规允许此种投资。
  二、缔约一方将根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方公民获得签证和工作许可提供协助。

  第三条
  一、缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。
  三、本条第一、二款的规定不适用于缔约一方根据下述情况对任何第三国投资者或其投资提供的或将提供的优惠和特权;
  (一)参加自由贸易区,关税或经济同盟,经济互助组织或者缔约一方在本协定签署前生效的向上述组织参加者提供类似优惠和特权的国际协定;
  (二)关于税收问题的国际协定和其他税收协议;
  (三)关于边境贸易问题的协议。

  第四条
  一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取具有类似国有化、征收效果的其他措施(以下简称“征收”),除非为了公共利益的需要,依照法律确定的程序,在非歧视性基础上并给予补偿时才可采取此种措施。
  二、本条第一款规定的补偿应根据投资在征收之日实际价值计算,补偿的支付不应无故迟延,补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
  三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失,若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿措施或其他有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。

  第五条
  缔约一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者在履行全部纳税义务后汇出与投资有关的款项,包括:
  (一)本协定第一条第三款确定的“收益”;
  (二)投资的全部或部分清算款项;
  (三)技术援助、技术服务和管理费的支付;
  (四)与投资有关的贷款协定的支付;
  (五)缔约另一方公民在缔约前者一方领土内进行与投资有关的工作和服务并依照法律和法规规定的数额所获得的工资和其他酬金。

  第六条
  本协定第四条、第五条所述的款项汇出,应依照在其领土内进行投资的缔约一方的外汇的管理法规以汇出当日的汇率进行。

  第七条
  如果缔约方或其指定代理在为其投资者的投资提供保障的基础上对投资者给予补偿,那么该缔约方或其指定代理就以代位形式拥有本协定规定的投资者相应的权力。

  第八条
  本协定也适用于由缔约一方的投资者在本协定生效前根据缔约另一方的法律和法规在其领土内所进行的投资。

  第九条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径解决。
  二、如在缔约一方提出争议之日起六个月内通过该方式不能解决争议,根据缔约任何一方的要求,应将争议提交专设仲裁庭。
  三、仲裁庭由三名仲裁员组成,按下列方式设立:在缔约一方收到缔约另一方关于将争议提交仲裁的书面通知之日起的两个月内缔约每一方应各任命一名仲裁员。该两名仲裁员应在第二名仲裁员任命之日起两个月内推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并经缔约双方同意担任首席仲裁员。
  四、如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成,缔约任何一方在无其他约定时,可以提请国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约任何一方的公民,或由于其他原因不能履行上述职责,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官作出必要的任命。
  五、仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和公认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,仲裁庭应说明其裁决的理由。
  七、缔约每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用。与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用由缔约双方平均负担。

  第十条
  一、缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
  二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
  三、仲裁庭应自行制定其程序规则,在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
  四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务。
  五、仲裁庭应根据本协定的规定,在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规(包括其冲突规范)以及公认的国际法原则作出裁决。
  六、争议每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用,与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用应由争议双方平均负担。

  第十一条
  如果缔约一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十二条
  一、缔约双方代表可根据需要为下述目的进行会晤:
  (一)研究本协定的适用问题;
  (二)就投资的法律问题和进行投资的可能性交换信息;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)研究与投资有关的其他事宜;
  (五)研究关于本协定可能的修改和补充的建议。
  二、若缔约一方建议就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和基辅举行。

  第十三条
  一、本协定于缔约双方在相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后的第三十天开始生效,有效期为五年。
  二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前至少一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个五年有效期满后,缔约一方可随时书面通知缔约另一方终止本协定。该通知自缔约另一方收到之日起十二个月后生效。
  四、第一至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应自本协定终止之日起继续有效十五年。
  由各自政府正式授权其签字代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九二年十月三十一日在北京签订。一式两份,每份都用中文、乌克兰文写成。两种文本具有同等效力。
  中华人民共和国政府           乌克兰政府
   代     表             代 表
    佟 志 广             盖 尔 茨
    (签 字)             (签 字)
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海南省人事劳动保障厅关于印发海南省冶金工程高中级专业技术资格条件(暂行)的通知

海南省人事劳动保障厅


琼人劳保专[2006]45号

海南省人事劳动保障厅关于印发海南省冶金工程高中级专业技术资格条件(暂行)的通知

各市、县人事劳动保障局,洋浦开发区管理局,省直各有关单位:
现将修订后的《海南省冶金工程高级专业技术资格条件(暂行)》和《海南省冶金工程工程师专业技术资格条件(暂行)》印发给你们,请遵照执行。执行中有何意见和建议,请向我厅专业技术人员管理处反馈。

二○○六年六 月十二 日

主题词: 冶金工程 技术 资格 通知
海南省人事劳动保障厅办公室 2006年6 月 印发
(共印60份)
海南省冶金工程高级工程师专业技术资格条件(暂行)
  
第一条 适用范围
本条件适用于我省从事采矿、选矿、矿冶分析、团矿、烧结、钢铁冶金、有色金属冶金、粉末冶金、铁合金、金属压力加工、金属制品、冶金检测、总图运输、冶金安全中从事科研、设计、技术开发、生产、技术管理等工作的工程技术人员。
  第二条 申报条件
  (一)基本条件
   1、热爱祖国,坚持四项基本原则,具备良好的职业道德和敬业精神,遵纪守法,廉洁奉公,积极为社会主义现代化建设服务。
   2、任现职期间,历年业绩考核均为“称职”以上等次。
(二)学历(学位)、资历条件
  申报人员应具备下列条件之一:
  1、获本专业或相近专业博士学位,取得工程师资格后,从事本专业技术工作满2年。
2、获本专业或相近专业硕士学位,取得工程师资格后,从事本专业技术工作满3年。
3、本专业或相近专业大学本科毕业后,取得工程师资格后,从事本专业技术工作满5年。
4、本专业或相近专业大学专科毕业,累计从事本专业技术工作满20或大学专科毕业后从事本专业技术工作满15年,取得工程师资格后,从事本专业技术工作满6年。
5、取得工程师资格后,获本专业省(部)级科技奖二等奖以上1项(排名前二名)。
6、国家科技进步奖、发明奖、自然科学奖二等奖以上1项获得者(主要完成人),申报不受学历资历限制。
  (三)外语、计算机应用能力条件
  掌握一门外国语,并按规定参加省人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准。
  较熟练掌握计算机操作技术,并按规定参加省人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准。
  (四)继续教育条件
  任现职以来参加过继续教育并达到规定学时。
  第三条 评审条件
  (一)专业知识及技术水平
   1、生产、技术管理部门
  (1)有系统坚实的专业基本理论和专业技术知识,掌握本专业国内外现状和发展趋势,有跟踪本专业发展前沿水平的能力。
  (2)有处理本专业重大技术问题和解决技术管理、生产中的关键性问题或技术难题的水平和能力,能独立承担重要技术攻关工作,有为本部门科技进步和提高技术管理水平提供决策依据的能力。
  (3)熟悉本专业范围内的标准、规范、规程及其编写依据,并能熟练地用于指导生产、技术管理、技术改造和创新工作。
  (4)能指导中、初级专业技术人员的工作和学习。
   2、研究、设计部门
  (1)有系统坚实的专业基础理论和专业技术知识,掌握本专业范围国内外现状和发展趋势,有跟踪科技发展前沿水平的能力。
  (2)具有独立承担重要研究课题或有主持重大工程项目设计的能力,能解决本专业领域关键和疑难的技术问题,能在实际工作中开发和应用新科技、新工艺,主持技术攻关。
  (3)熟悉本专业范围的标准、规范、规程及其编写依据,并能熟练用以指导科研、设计工作。
  (4)能指导中、初级专业技术人员的工作和学习。
  (二)实践经验
  任现职以来,具备下列条件之一:
   1、作为主要技术骨干,参与完成两项以上部门或本企业重点科研、技术攻关项目,或一项以上省、部级科研、技术攻关项目。
   2、作为主要技术骨干,参与设计两项以上本行业中型以上工程项目或专业项目。
   3、作为主要负责人,参与本企业扩建、技改工程的上报立项、委托设计、施工、安装、竣工验收和投产工作的全过程。
   4、在生产或施工过程中,参与两项以上排除重大技术故障或解决重大技术难题。
   5、参与开发两项以上在省内同行中处于领先地位的产品,并为该产品项目研究设计或生产管理等技术工作的负责人。
   6、主持或作为技术骨干,参与制定两项以上本企业或分管范围内的发展规划,且规划已付诸实施。
  (三)业绩成果
  任现职以来,作为主要贡献者具备下列业绩之一:
1、负责或承担的专业技术项目,其成果通过省技术主管部门验收,并取得较显著的社会效益和经济效益(单位出具证明)。
2、获省(部)级科技奖三等奖以上1项(以奖励证书为据)。
3、获地厅级科技奖二等奖以上1项(以奖励证书为据)。
  (四)论文、著作
任现职以来,出版、发表、撰写本专业有较高水平的著作、论文和技术报告,具备下列条件之一:
  1、独著、合著、译著专业著作1部以上(本人著述不少于3万字)。
  2、省级以上专业刊物上发表的有较高专业技术水平或应用价值的论文2篇以上(第一作者)。
  3、独立撰写由本人完成的、能解决复杂技术问题的专项研究报告、技术分析报告、技术总结或重大项目的立项研究(论证)报告3篇以上。
  第四条 认定条件
博士后流动站期满出站人员,经工作站考核合格,可认定高级工程师资格。
第五条 附则
(一)本条件所称“以上”,均含本级或本数量,如称职以上含称职。
(二)本条件所称“任现职以来”,是指从取得工程师资格从事工程师工作至计算资历截止之日期间。
(三)本条件中的著作,是指取得ISBN统一书号,公开出版的本专业学术专著或译著。
(四)本条件所称省级以上专业刊物,是指由省级以上业务主管部门或学术机构主办的、公开发行的、具有国内统一刊号(CN)的专业刊物。
(五)以第二作者发表的论文,折半计算。
(六)著作、论文、研究报告的水平由评审委员会评定,技术报告还需由单位做出审核意见。
(七)大中型企业的界定参照国家有关行业主管部门颁布的标准执行。
(八)本条件由省人事劳动保障厅负责解释。

海南省冶金工程工程师专业技术资格条件(暂行)

  第一条 适用范围
本条件适用于我省从事采矿、选矿、矿冶分析、团矿、烧结、钢铁冶金、有色金属冶金、粉末冶金、铁合金、金属压力加工、金属制品、冶金检测、总图运输、冶金安全中从事科研、设计、技术开发、生产、技术管理等工作的工程技术人员。
  第二条 申报条件
  (一)基本条件
  1、热爱祖国,坚持四项基本原则,具备良好的职业道德和敬业精神,遵纪守法,廉洁奉公,积极为社会主义现代化建设服务。
  2、在任现职期间,历年业绩考核均为“称职”以上等次。
  (二)学历(学位)、资历条件
  申报人员应具备下列条件之一:
1、获本专业或相近专业硕士学位,取得助理工程师专业技术资格后,从事本专业技术工作满2年。
2、获本专业或相近专业研究生毕业,取得助理工程师专业技术资格后,从事本专业技术工作满3年。
3、本专业或相近专业大学本科毕业,取得助理工程师专业技术资格后,从事本专业技术工作满4年。
4、本专业或相近专业大学专科毕业,取得助理工程师专业技术资格后,从事本专业技术工作满5年。
5、本专业中专学历,毕业后从事本专业技术工作累计年限满15年,取得助理工程师专业技术资格后,从事本专业技术工作满6年。
6、获省部级科技奖二等奖以上1项(前四名),不受学历资历限制申报。
(三)外语、计算机应用能力条件
  掌握一门外国语,并按规定参加省人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准。
  较熟练掌握计算机操作技术,并按规定参加省人事部门组织的统一考试,成绩达到合格标准。
  (四)继续教育条件
  任现职以来参加过继续教育并达到规定学时
第三条 评审条件
  (一)专业知识及技术水平
   1、生产、技术管理部门
  (1)有较系统的专业基础理论知识和专业技术知识,能在实际工作中采用、推广新技术、新工艺。熟悉本专业国内外现状和发展趋势。
  (2)能独立处理本专业较复杂的技术问题,能独立承担较重要的技术攻关工作。
  (3)了解本专业范围内的技术规范、技术规程、技术标准及其编写依据,并能用以指导生产、技术管理。
  (4)有较丰富的生产、技术管理实践经验,并取得一定成绩。
  (5)能指导初级工程技术人员的工作和学习。
   2、研究、设计部门
  (1)有较系统的专业基础理论知识和专业技术知识。
  (2)了解本专业国内外现状和发展趋势,有一定的创新能力。
  (3)能独立承担较复杂项目的研究、设计工作。
  (4)熟悉本专业范围内的标准、规范、规程及其编写依据,并能应用于科研、设计工作。
  (5)能指导初级工程技术人员的工作和学习。
  (二)实践经验
  现任职以来,具备下列条件之一:
   1、承担一项以上省行业主管部门下达的单项研究课题。
   2、参加一项以上省行业主管部门的综合研究课题,并且是单项研究报告撰写人。
   3、参与两项以上推广应用新技术、新工艺项目,并取得明显技术经济效益。
   4、参与一项以上中型或两项以上小型企业工程项目或专业项目的设计、施工、安装工作。
   5、在生产或施工过程中,曾提出解决重要技术问题的建议,得到采纳并经实践证明合理可行。
   6、独立编写本部门或分管范围内的工作计划和生产技术管理规章制度,并得到贯彻执行。
  (三)业绩成果
  任现职以来,作为主要完成者具备下列业绩之一:
  1、获地厅以上科技奖三等奖以上1项(以获奖证书为据);
2、获县级科技奖一等奖1项(以获奖证书为据);
  3、在生产中采取有效技术措施(如技术改造、新产品开发、新技术推广等),使本企业的产品质量,或主要技术经济指标有明显提高,社会效益和经济效益显著(单位出具证明)。
  (四)论文、报告
  任现职以来,发表、撰写本专业有一定高水平的论文和技术报告,具备下列条件之一:
1、在省、部级以上专业刊物上发表论文1篇以上(第一作者)。
  2、编写由本人参与完成的,有一定技术含量和可操作性的专项报告、技术分析报告、技术总结2篇以上。
第四条 认定条件
获本专业博士学位,经考核合格;或获本专业硕士学位,从事本专业工作3年以上,经单位考核合格,可认定工程师资格。


第五条 附则
(一)本条件所称“以上”,均含本级或本数量,如称职以上含称职。
(二)本条件所称“任现职以来”,是指从取得助理工程师资格从事助理工程师工作至计算资历截止之日期间。
(三)本条件所称省级以上专业刊物,是指由省级以上业务主管部门或学术机构主办的、公开发行的、具有国内统一刊号(CN)的专业刊物。
(四)以第二作者发表的论文,折半计算。
(五)论文、研究报告的水平由评审委员会评定,技术报告还需由单位做出审核意见。
(六)大中型企业的界定参照国家有关行业主管部门颁布的标准执行。
(七)本条件由省人事劳动保障厅负责解释。

  不可否认,逃税行为在当前的中国具有一定普遍性,据中国人民大学中国金融财政政策研究中心安体富教授分析,从纳税人经济类型来看,我国国有企业偷逃税面是50%,乡镇企业是60%,外资企业是60%,个人是90%。[1]美国以低稽查率,高税收遵从度而世界闻名。究其原因,除了完善的税收制度以外,严密的逃税罪刑事法网也发挥了不可低估的作用。分析研究美国逃税罪刑事法网,可以为中国在刑法修订过程中进一步调整、修改逃税罪提供有益的思路。

  在美国,逃税罪(Tax Evasion)是联邦犯罪,规定于《美国法典》(United States Code,简称U.S.C.)第26编的《美国税法典》(Internal Revenue Code,I.R.C.)第75章A--“犯罪”部分,第7201节。美国所有税收犯罪乃至整个税收体系设立的最终目的是制止和预防逃税行为,促进税收遵从,因此,逃税罪,是美国传统税收犯罪体系的“压顶石”(capstone),[2]认定纳税人犯有逃税罪,意味着他可能受到税收犯罪中最重的处罚,即5年以下监禁,[3]或个人25万美金以下,组织50万美金以下罚金,[4]或者二者并处。

  一、美国逃税罪刑事法网的构建

  (一)逃税罪的本体要件

  美国刑法采双层次的犯罪构成模式,第一层次是犯罪本体要件;第二层次是责任充足条件,[5]即对各种合法辩护的排除。逃税罪的本体要件包括:第一,存在已经到期或未支付的税款;第二,行为人试图以任何积极的行为逃避税收或抵制支付;第三,行为主观上是有意。[6]

  1.应当支付和到期的税款

  “没有应纳税,就没有逃税罪”,[7]体现这一规则最著名的United Stated v.Helmsley案,[8]Leona Helmsley虽然在纳税申报中低报了收入,但实际上,她没有主张她丈夫财产折旧抵扣部分的数额已经超出了他低报收入应缴纳的税款额,因此,Leona Helmsley不构成逃税罪。

  如果一个人怀着逃税的动机,故意没有申报一些收入项目,但是他并不知道这些项目是可以被其他项目抵扣的,抵扣之后他就已经没有应纳税额了,这种情况下只能适用税收伪证罪,[9]而不能适用逃税罪。

  对于税款数额,政府一般不需要证明精确的数字,政府证明逃税数额达到相当数量(Substantial)即可以达到证明要求。相当数量是一个相对概念,不需要准确地计算出少纳税数额和毛收入或纯收入之间的百分比。对于是否要对逃税数额有相当数量的要求问题,实践中有分歧。从法条字面意思理解,纳税人逃税1美元也可以被定罪,但是陪审团依据这样的证据会认定有罪不太可能。从一些法院的判决,可以看到有些法院认为应当对逃税数额有相当数量的要求,United States v.Helmsley[10]案和United States v.Daniels[11]案中,第五巡回法院对陪审团的指示体现了一定数量的要求,司法部税收局的《税收犯罪指南》(CTM)对逃税罪的应纳税数额也规定了一定数量的要求。[12]但是,这种数量要求已经被第七巡回法院和第九巡回法院在判例中明确予以否定,[13]这两个法院主张,一定数量的税收缺口不应当是适用《美国税法典》第7201节指控和定罪的要求,否则会阻碍小额逃税案件被以逃税罪起诉的可能,将使纳税人实施小额逃税不需要担心被起诉,这样的结果是不能忍受的。当然一定量的税收缺口可以帮助政府证明纳税人的逃税故意,但这并不是该罪的要件。2008年这个问题的分歧得以解决,最高法院在Boulware v.United案中否定了对逃税数额的数量要求。[14]

  2.逃避税收义务的行为

  逃税罪要有逃避行为,根据《美国税法典》第7201节,逃避行为有两种:第一种是逃避税收核定(evasion of assessment),指纳税人采取各种手段,企图影响联邦税务局对其应纳税款的正确核定。通常方法是填写低于实际税收义务的虚假纳税申报,这些错误申报信息可能影响到联邦税务局对其纳税义务核定,从而达到逃避纳税的目的。第二种是逃避支付(evasion of payment),这种情况发生在联邦税务局核定了纳税人的申报,应缴纳的税款额已经确定,但是纳税人采取措施阻止联邦税务局征收税款。例如,把纳税财产转移到境外,使联邦税务局无法采取征收措施,或者在上报联邦税务局的财产损益表上故意隐瞒财产,称无能力付清核定的税额以申请达成妥协。更极端的手段还可能发生,例如,纳税人故意赠与、消费或挥霍他所有的财产,使联邦税务局没有任何可供执行的财产。

  逃避行为是积极的(affirmatively)行为,第7201节使用了企图逃避一词,法院在判例中加上了积极的修饰企图逃避,用来区分逃税罪与其他犯罪。[15]因此,为了少纳或不纳税,只是未递交纳税申报的,不构成逃税罪,可能适用其他轻罪,如第7203节不提交申报罪。[16]积极的行为,是可能产生误导或隐匿效果的行为;[17]并且,行为本身不需要具有违法性,只要他的目的是逃避税收,[18]例如,谎言可以构成一个积极的行为。那么,如果纳税人定期花掉他所有的钱,而不能支付税款,是否足以构成积极的逃税行为?还是其他更轻的犯罪行为?《税收犯罪指南》指出,假如纳税人公开支配他的收入而使其不能支付税款,不构成逃税罪。[19]又同时列举了可能构成逃税积极行为的情况,如用秘密的银行账户、用他人名义,在缴税前提前支付其他债务等。此外,积极的行为并不需要一定是填报虚假的纳税申报,故意的遗漏纳税义务,故意的不履行纳税义务也构成积极的行为。最高法院在Spies v.United States中,列举了积极行为的范例:(1)设立两份账本;(2)制作虚假的登记、更改、发票、证明;(3)破坏账簿和记录;(4)隐藏财产,掩盖收入来源;(5)应入账或应记录事项不入账或不记录;(6)可能产生误导或隐匿后果的任何行为。

  United States v.McGill[20]案的判决能说明法院对积极行为的判定标准。该案中纳税人McGill没有缴纳申报的税款,联邦税务局试图从他的纳税人银行账户中收取税款,而McGill已经停止使用自己原有的账户,开始使用他妻子和其他商业伙伴的账户,同时还以自己的名义开立了新的银行账户并公开使用。法院在认定哪些行为是积极的逃税行为时,认为McGill使用其他账户导致漏掉税款的行为是积极的逃税行为,而使用自己账户的行为不属于逃税行为,因为纳税人虽然没有通知联邦税务局他使用了新账户,但这并不能证明他隐藏了自己的新账户。因此,通常情况下公开使用个人的银行账户,不被认定为积极的逃税行为。而在United States v.White[21]案中,被告人White一直以来在邻近的城市开立独立的个人账户,并在其中存有大量未申报来源的不明存款,法院指令陪审团从以上事实中推定被告人是否采取了积极的逃税行为,陪审团的结论是被告人采取了积极的行为。

  3.逃税罪的主观要素

  我国学者对美国刑法犯罪心态的研究一般是以《模范刑法典》为范本,提出了蓄意(purpose或intention)、明知(knowledge)、轻率(recklessness)和疏忽(negligence)4种罪过形式。但美国刑事成文法中出现的可以表明犯罪心态的用语将近80种,[22]《模范刑法典》只是对多种具体犯意的浓缩。《美国税法典》对逃税罪的犯罪心态没有使用《模范刑法典》的用语,而使用了“有意地”(willfully)。[23]

  逃税罪的有意指“自愿地,蓄意地违反明知的法律义务”。[24]因此,有意需要排除合理怀疑的证明三方面的事实:被告人的法律义务存在;被告人明知法律义务;被告人自愿蓄意地违反了法律义务。对于逃税罪犯罪心态的理解,美国税收犯罪经历了以下阶段。1933年United States v.Murdock案的判决中,法院承认:“国会并不是想把一个真诚、善意填写纳税申报、保存记录,而只是无法正确理解行动指令的人变成罪犯”,并将有意一词解释为,“行为具有坏的目的,或者邪恶动机”,也就是法院主张将善意的被告人排除在逃税罪之外。[25]接下来,在1973年的United States v.Bishop案[26]和1976年的United States v.Pomponio[27]案中,法院认为“坏的目的,或者邪恶动机”并不是有意必须证明的,而好的动机也不能单独成为构成无罪的抗辩理由。这两个判例后,建立起来有意是“自愿,蓄意违反明知的法律责任”的标准。[28]自此,构成逃税罪的主观心态,并不要求证明纳税人行为时有坏的动机或者是恶意,而要求证明纳税人知道他的义务而有意违反。

  有意一词本身包含了蓄意和明知法律两方面的内容。可见,有意要求行为人对行为的违法性有认识,这看似有违根植于英美普通法“不知法不恕”的传统理念。然而,“不知法不恕”的基础是法律明确和可知的,但是,税收法律法规超乎一般法律的复杂性,使得普通公民很难根据税法知道和理解自己的义务。因此,国会对于税收犯罪做了特殊的规定,将有意违反法律作为其要件。于是,法院解释税收犯罪中的有意时,作为一个传统规则的例外,要求行为人最低限度地知道行为的违法性。如果行为人故意忽视法律或者“对于他应当知道的故意闭上眼睛”,[29]法官是否可以指示陪审团认定被告人明知法律呢?在英美法中,行为人已经意识到一定的客观要素可能存在,但是为了避免对要素的实际知晓而有意不去查实,称作“故意视而不见”(willful blindness或deliberate ignorance),[30]这种情况下,法官可以指示陪审团认定“明知”存在,在美国也称为“鸵鸟指示”(ostrich instruction)。假如指示可以用于逃税罪案件,那么,陪审团认定被告人认识到他对法律义务的理解有一个较高的可能性,但他有意避免了解真正的法律义务,就可以认定被告人明知法律。[31]对于“鸵鸟指示”是否可以用于税收犯罪,司法实践存在分歧。第三巡回法院持否定态度,认为“故意视而不见”的指示不能用于税收犯罪,因为税收犯罪必须“实际地知道”(actual knowledge)法律,才能证明故意。[32]第一巡回法院持相反的态度,认为该指示可以用于税收犯罪案件认定被告人明知法律,从而证明被告人有意的心态。[33]

  (二)逃税罪与其他罪的交叉与衔接

  从美国税收犯罪的规定看,各罪关系看似关系混乱,罪名之间界限不清,存在彼此交叉。然而,这种条款之间的交叉(overlap)关系,构建了以逃税罪为中心的严密法网,是立法者有意为之。刑事法网中,逃税罪与其他犯罪的关系表现为:

  一是,逃税罪和其他税收犯罪[34]的交叉关系。因为逃税罪在美国税收犯罪中具有压顶石的地位,刑罚最重,证明要求也最高,于是,立法上专门设计了其他罪名与之交叉,符合逃税罪的某个要件就可以满足某些罪名的构成要件,当逃税罪的全部要件不能被排除合理怀疑的证明时,可以选择符合的其他罪名起诉,而这些罪名因为证明要求低于逃税罪,法定刑也相应轻于逃税罪,如果逃税罪和其他罪名的要件都符合,司法部的政策是以逃税罪优先起诉。例如,逃税罪和税收伪证罪,当行为人签署了虚假的纳税申报,但是不能排除合理怀疑地证明其有意逃避缴纳税款,可以适用税收伪证罪;逃税罪与虚假纳税申报、声明、或签署其他文件罪,[35]如果行为人递交给联邦税务局的文件有误,但无法证明他是有意逃避缴纳税款,可以适用虚假纳税申报、声明、或签署其他文件罪;逃税罪与欺诈意图的转移和隐匿罪,[36]如果纳税人欺诈地转移隐匿财产和应税货物,但不能证明他有应付税款的义务或有意逃税,则可以适用欺诈意图的转移和隐匿罪;逃税罪与妨碍税收罪,[37]行为人有舞弊行为而不能证明有意逃税,如果其行为阻碍了税收执法,则可以适用妨碍税收罪。

  二是,逃税罪和其他非税收犯罪的交叉关系。这里的非税收犯罪指《美国法典》第18编的联邦犯罪,在某些情况下其可以适用于税收领域的逃税行为。例如邮件欺诈罪,[38]联邦检察官长久以来遵循着“当疑惑的时候,用邮件欺诈罪”[39]的座右铭。这一问题在税收领域则表现得更为明显,因为适用邮件欺诈罪可以免于证明行为人有意逃税的心态,和有应纳税款存在,而所有的纳税申报都是通过邮寄或电子方式递交给联邦税务局的,这便使邮件与实施逃税行为建立了关系。司法部对邮件欺诈罪用于税收领域的政策在不同时期发生了明显变化。2008年以前,司法部税收局的政策是优先适用税收犯罪体系中的条款作为起诉目标,对于税收犯罪更适合的情况,不支持用普通犯罪起诉,这样就限制了邮件欺诈罪在税收领域的适用。2008年以后,这一政策有了新的变化,体现在规定了对税收犯罪优先起诉的例外情况:[40]税收犯罪案件涉及到洗钱和毒品交易犯罪,在得到司法部税收局的授权,可以邮件欺诈罪起诉;另外,对于与税收相关涉及到计划欺诈政府或其他个人的,假如欺诈数额巨大,涉及重大利益的,可以支持邮件欺诈罪的起诉。政策变化的主要原因是,2002年颁布的《白领犯罪刑罚提高法案》中,邮件欺诈罪的法定刑由原来5年的上限,提高到了20年,对金融机构造成影响的最高法定刑达到30年,[41]法定刑之高是逃税罪望尘莫及的。因此,在逃税严重,需要适用重刑的情况,适用邮件欺诈罪起诉要比适用若干个逃税罪起诉得到更重的量刑。

  逃税罪与其他税收犯罪的衔接关系,《美国税法典》中逃税罪与其他税收犯罪之间并不是都有交叉,与有些罪名存在衔接关系,如第7203节不提交申报、提供纳税信息或者不缴纳税款罪与逃税罪,逃税罪的行为方式必须是积极的,如果只是消极地不申报、不提供信息、不缴纳税款,则适用第7203节,构成轻罪,两罪在行为方式上衔接。

  二、逃税罪刑事法网的“出口”

  (一)逃税罪的抗辩事由

  抗辩理由居于美国犯罪构成的第二层次,美国刑法中的“抗辩理由”(defenses),是被告人针对有罪指控而提出的证明自己无罪或者不应当被追究刑事责任的事实和理由。[42]功能大体相当于大陆刑法中的“违法阻却事由”,但范围更广泛,不仅包括完全排除定罪或刑事责任的理由,而且包括降低犯罪等级或部分免除刑事责任的理由,前者称为完全的抗辩理由,后者称为不完全的抗辩理由。美国法院承认的抗辩理由五花八门,不同条款可适用的抗辩理由也不尽相同,难以统一归纳分类。通常具有普遍性的犯罪抗辩理由,如未成年、精神病、非自愿醉酒、被胁迫、正当防卫、紧急避险、警察圈套等适用于逃税罪的可能性很小,以下是逃税罪审判实践中使用频率比较高的抗辩理由。


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