水利建设管理人才培养暂行规定

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关于非法转受让公司股权行为之法律责任分析
（优仕联律师事务所 王政 律师）

现代社会，有关“财产”的外延可以说越来越大，除了看得见的车辆或房屋等动产或不动产物品外，知识产权、商誉、债权、股权、有价证券、保单等无形的财产性权利亦被普遍接受为财产。而且社会越发达，这种无形财产的重要性愈发被突显。时至今日，从财富创造角度讲，这种无形财产的重要性可以说已经大大超过了有形财产的重要性。所以目前法律所保护的诸多权利，大都与无形的财产性权利的保护有关。本文无意对所有的无形财产权利保护展开论述，而只是选取大家非常熟悉但又极容易被忽视的一种财产性权利——即公司股权的非法转让和受让（以下简称“转受让”）问题所产生的法律责任展开分析，希望籍此能引起人们更多的对股权这种财产性权利保护问题的反思。

一、法律实践中关于非法转受让公司股权的几种表现形式。就非法转受让公司股权的行为，在具体的法律实践中，我们主要发现存在几下几种表现形式：第一种情形，为逃避公司或个人债务而发生的非法转受让公司股权的行为。主要表现为对已经被司法机关查封、扣押或冻结且明确要求不得转移的股权进行转受让的行为和为了防止公司股权被司法机关采取查封、扣押或冻结措施而为的公司股权转移行为。第二种情形，以非法占有为目的，公司负责人员利用职务之便，直接将公司或企业的股权转移到自己个人名下或者自己指定的人员（包括虚构的人员）名下的行为。第三种情形，为谋取个人利益，国有公司或企业的直接负责人或管理者将国有公司企业低价折股卖给第三方的行为。第四种情形，为了逃避债务或转移资产，通过虚假评估的形式用劣质公司的资产或股权去置换优质公司股权的行为，即通常所说的“资产或股权置换”行为。此外，还包括其他比较隐蔽的公司股权转受让行为，如利用表面形式合法的所谓公司重组或管理层期权设计模式等变相转移、稀释或受让公司股权的行为。

二、关于非法转受让公司股权的构成要件或法律特征。非法转受让公司股权与合法转受让公司股权是一个相对立的概念，二者具有不同的构成要件或法律特征。通过实证分析，我们认为，构成非法转受让公司股权的行为具有以下的法律特征：（一）转受让主体的动机或目的违法，对转受让双方主体而言，不管是为了逃避债务、还是为了私自占有亦或为谋求其他的非法利益，其主体为转受让行为的动机或目的是非正当的、是为法律所禁止的。（二）转受让的标的是代表一定财产性权益的公司股权，而非其他有形的机器设备或物品资产或财产。（三）转受让双方所采取的手段具有多样性和隐蔽性，从公司工商登记变更的手续看，似乎不存在任何瑕疵或违法之处，但是背后往往存在假冒其他股东签名或盖章、搞虚假评估报告或虚假审批手续等违法行为。（四）公司股权转受让双方往往存在私下串通行为，且公司股权转受让行为明显侵害了第三方利益（包括转让方或公司的债权人、公司其他股东）、集体利益或国家利益（变相侵吞集体或国有资产）。（五）股权的受让方往往对所受让的股权没有支付任何实质的合同对价或支付的对价与获得股权所对应的实际资产利益差异巨大。（六）在非法转受让公司股权行为中，往往有法院等司法机关、工商行政登记管理部门或国有资产管理部门的工作人员介入，如司法机关作出虚假的关于公司股权的判决、国有资产管理部门违规出具审批手续、工商行政登记管理部门故意错误登记等，使非法转让公司股权行为的法律责任关系异常复杂，不容易分清。

三、关于非法转受让公司股权的所可能引发的几种法律责任。从目前法律的规定看，对非法转受让公司股权的行为即可引起民事方面的责任，又可引起刑事方面的责任，还可引起对个别国家机关或工作人员的行政赔偿或处分责任。（一）关于民事责任的承担方式，一般是确认非法转受让公司股权的行为无效或可撤销行为。（二）关于刑事责任的承担方式比较复杂，根据转受让双方的目的或动机差异、所采用的股权转移的手段、所侵害的法律关系或所造成的实际损害后果不同，一般非法转受让公司股权的行为涉嫌触犯的罪名包括：1、拒不执行已生效的法院判决罪（刑法第313条）；2、隐藏、转移或变卖已被司法机关查封、扣押或冻结财产罪（刑法第314条）；3、贪污罪（刑法第382条，对国有企业或公司负责人将国有企业或公司股权转移到个人名下的行为）；4、职务侵占罪（刑法第271条，对非国有企业或公司负责人利用职务之便将非国有企业或公司股权转移到个人名下的行为）；5、国有公司、企业或上级主管部门直接负责人员徇私舞弊罪（刑法第169条，对国有企业或公司负责人将国有企业或公司股权低价转让，造成国有资产流失的行为）。（三）关于行政责任的承担情况实践中比较少见，一般指工商行政管理部门对不符合工商变更登记的股权非法进行变更登记所引发的行政责任，或国有资产管理部门滥用行政职权所引发的行政责任等。我们在处理公司事务的法律实践中发现：对非法转受让公司股权的行为，实践中基本是通过民事诉讼方式或其他非法律手段（如通过媒体报导，有关人员主动纠正错误等）来进行解决的，通过追究有关人员刑事责任或通过追究行政责任手段解决问题的非常少见。

四、目前法律对打击非法转受让公司股权行为所存在的不足和无奈。我们目前无法回避的一些事实是：司法实践中，当事人通过转移股权进行债务逃避的行为日渐普遍；大股东侵害小股东利益或控股股东不经公司股权或股份持有人许可直接私下转移小股东工商登记股权的行为也时有发生；原本属于集企业性质公司产权最终通过一系列的运作，企业的股权主要转移到控制集体企业的领导或亲属名下；国有企业资产每天都在大量流失，其中违法或不规范的股权转受让行为是造成国有资产流失的一种主要途径方式。对股权转受让行为，其间会涉及到相当多的法律专业知识，对有关人员所采用的股权转受让手段的合法性问题，一般社会公众很难作出判断、很难发挥其有效的监督作用的。实践中，通过追究民事责任的方式来解决非法转受让公司股权的问题，往往会拖上个一年半载，费时费力最终可能对违法者们无关痛痒，起不到很好的解决问题作用。若通过刑事手段，往往更加困难，除非涉及到国有公司或企业还有点可能，因为司法部门害怕卷入不必要的民事或经济纠纷，对涉及非法转受让公司股权的行为向来就反映比较冷漠，好象公司股权根本不是什么财产似的。就连刑法第271条和第382条规定中所指的公共财务是否包括公司股权的问题，不少司法人员都存在疑惑，更不用说去让他们追究有关人员的刑事责任了。至于追究行政责任的问题，则与“民告官”有联系，启动程序难，打赢官司就更难了。法律对非法受让公司股权的惩罚更是名不见律典。所以，对打击非法转受让公司股权行为，我们的立法和执法都存在严重不足，我们的执法环境更是让想严肃执法试图打击非法转受让公司股权行为的举措变得更加无奈！
五、强化打击非法转受让公司股权行为的必要性和社会意义。（一）法律有一个很重要的功能就是维护和保障财产的所有权制度，当一种法律不能有效地维护或保障财产的所有权时，那么这种法律制度的运作肯定存在问题，它对社会财产制度的稳定肯定不会产生好的影响。（二）当我们的法律只注重惩罚那些从个人或单位组织手中骗取、侵夺或转移少量的现金、有形的资产或设备行为，而对那些通过股权移转登记骗取、侵夺大量的公有或私有财产性权益的行为不去打击或制止时，那么这种法律的公正性肯定会受到社会的质疑，肯定会让人产生“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的慨叹。（三）当我们的刑法只对那些购买少量的有形犯罪财产适用窝藏、转移、收购或销售赃物罪（刑法第312条）进行处罚，而对与公司股权转让方恶意串通非法受让价值数百数千万元甚至上亿元的公司股权行为置之不理时，那么我们刑法的漏洞也未免太明显了吧，几乎是等同于鼓励人去骗取、侵夺公有或私有财产并对人采取怎样的方式可不会被追究刑事责任进行暗示。（四）当我们对国有公司的工商登记管理制度和国有资产增值和保值的监管制度纯粹成为一种形式时，我们倒不如对国有资产来一个全面的评估，该分的分、该卖的卖，买不起的人可分期付款，省下让少数人老惦记着这份“家业”，也不利于净化和培养我们企业领导干部“全心全意为人民服务”的工作作风。

结语：我们认为，针对当前社会中存在的各式各样的非法转受让公司股权行为、针对国有资产严重流失的现状、针对采用股权转让方式实行的侵害个人、公司或其他单位组织合法财产权益的行为，必须出台专门的法律或法规来整治或规范公司股权转受让行为；我国刑法“对非法转受让公司股权的行为”也要规定几个专门的罪名，强化打击非法转受让公司股权的行为的力度，以更好地保护公司股东和其他利害关系人的合法权益。

2006年2月1日



中国银行


中国银行关于发送《中国银行报送稽核工作暂行办法》和《中国银行报送稽核工作实施细则》的通知

1996年7月18日，中国银行

各省、自治区、直辖市分行，计划单列市、经济特区分行，沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行：
《中国银行报送稽核工作暂行办法》和《中国银行报送稽核工作实施细则》经中国银行第六次全国稽核工作会议认真讨论进行了修订。现正式发送你行，请认真贯彻执行。
各分行应根据具体情况制定辖内补充规定，同时按报送稽核工作的要求，为辖内二级分行稽核部门配置电脑设备。有关电脑设备的需求，由各分行根据自身的实际情况自定。
执行中如遇有问题，请及时向总行反映。

附：一 中国银行报送稽核工作暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强和完善中国银行稽核监督体系，扩大稽核监督覆盖面，及时、全面地掌握各分行的业务经营管理状况，促进各行安全、稳健经营，保证国家金融方针、政策和中国银行经营方针、政策及规章制度的贯彻执行，制定本办法。
第二条 本办法所称报送稽核是指由被稽核部门定期将有关业务资料报至稽核部门作非现场检查的一种稽核监督方式。
第三条 报送稽核监督的对象是中国银行总行本部及国内各分、支机构。

第二章 组织管理
第四条 报送稽核实行总行统一组织领导、统一管理、统一监督内容的原则。
总行负责对总行本部及直接向总行报送会计报表的各分行进行报送稽核监督；各省、自治区、直辖市分行及计划单列市、经济特区分行负责对辖内机构进行报送稽核监督。
第五条 各级行应配备专职的报送稽核监督业务分析人员和必要的计算机专业技术人员。
第六条 从事报送稽核监督人员应严格遵守保密规定，未经许可，不得向任何单位和个人提供报送稽核的原始资料及稽核分析结果。

第三章 监督内容
第七条 报送稽核监督内容由安全性、流动性、效益性三方面风险监督指标构成的指标体系予以规定。根据报送稽核监督内容扩展的需要，将陆续对中国银行各项基本业务设立专项报送稽核监督指标，纳入报送稽核监督体系予以监督。监督指标的设置及标准由总行总稽核室规定并下达各分行执行。
省级分行根据需要，经上报总行总稽核室批准备案后，可根据情况增设辖内使用稽核监督指标，调整各项监督指标权重，但不得影响向总行传送数据的格式和内容。

第四章 资料报送
第八条 各级行稽核部门以第四条规定的监督对象为单位收集所需要的有关原始数据资料，收集资料可以向被稽核单位的业务部门或稽核部门索取，也可向其上级行业务主管部门索取，采取哪种途径，由稽核部门根据快捷、准确、节约的原则自行确定。
第九条 资料报送的方式：报送计算机存储介质和进行数据通讯，直接报送报表等。总行及各分行稽核部门可根据需要作出统一的规定。

第五章 程 序
第十条 报送稽核监督程序分为数据采集计算、分析质询、报告处理、信息反馈四个阶段。
（一）数据采集、计算阶段
对报送的数据资料进行计算处理，产生报送稽核监督报表。
（二）分析质询阶段
对计算机处理得出的结果进行分析，对被稽核单位经营管理上存在的和可能存在的风险和问题，提出质询，必要时，也可进行实地核查。被稽核单位对质询事项应尽快作出说明，并提供有关资料。
（三）报告处理阶段
根据对报送资料的计算、分析、查询的结果，写出报送稽核监督情况报告。必要时，可提出处理意见，报总稽核或行领导批准后送被稽核单位执行。
（四）信息反馈阶段
总行及各省、自治区、直辖市分行，计划单列市、经济特区分行稽核部门应及时向本行行长和上级行稽核部门上报“报送稽核监督情况报告”。对报送稽核监督中发现的重大问题，要写出专题报告，提出采取措施的建议。上级行稽核部门定期向辖内反馈信息。

第六章 责任和权力
第十一条 按本办法规定提供报送稽核资料的单位，应按要求的时间、内容提供资料，不得拒绝、拖延，并对报送资料的完整性、真实性和准确性负责。不得提供虚假报表资料。不得拒绝稽核部门的质询或作不实的说明。违反上述规定，稽核部门有权要求其纠正，并给予其直接责任者及主管负责人通报批评。情节严重的，根据业务主管部门制定的对会计、统计业务弄虚作假行为处罚标准或参照有关规定的处罚标准，建议主管部门给予必要的行政处分。
第十二条 稽核部门有权直接或授权下级行稽核部门对各分、支行报送资料的真实性进行核查，有权就报送资料和稽核分析中发现的异常现象进行质询。稽核人员对计算机系统已提示的异常现象不查询的，或对已发现的重要问题不向本行领导和上级稽核部门报告的，给予其直接责任者通报批评。造成严重后果的，根据有关的处罚规定，建议主管部门给予必要的行政处分。
第十三条 稽核人员违反有关规定，造成被稽核单位业务失密的，按有关保密工作规定予以处理。

第七章 附 则
第十四条 各省、自治区、直辖市分行可根据本办法结合本行实际制定补充规定（包括各分行自行增加的指标计算和调整指标风险权重等内容），并报总行备案。
第十五条 本办法的修改、解释权属于中国银行总行。
第十六条 本办法自1996年7月1日起实行。

附：二 中国银行报送稽核工作实施细则

根据《中国银行报送稽核工作暂行办法》制定本实施细则。

一、基本要求
（一）各分、支行有关业务部门必须严格执行《中国银行报送稽核暂行办法》的有关规定，按照要求的时间、内容和方式向各级行稽核部门报送资料。所报送的资料必须准确、真实、完整。
（二）全系统稽核部门运用统一的系统软件对主要业务实施报送稽核监督。鉴于报送稽核涉及的部门比较多，时间性强，业务数据必须连续，不能间断，各级行业务部门要给予密切配合与支持，指定专人负责按时报送资料。
（三）有关报送稽核人员和设备的配备，应按总行中银稽〔1995〕37号文、中银稽综〔1995〕23号文的要求办理。

二、报送资料的范围、内容和方式
（一）会计报表是报送稽核的主要资料来源。总行以向总行报送会计报表的分行（以下简称向总行报送报表的分行）为单位收集资料，进行考核监督。
（二）向总行报送报表的分行的会计部门负责向本级行稽核部门提供下列会计报表资料。
1．每月5日前按月提供本级行上月会计月报表（包括人民币、自由外汇折美元表、各货币折人民币表）。总行要求所有会计月报及软盘资料必须保留二级科目核算，下同。
2．每月5日前按月提供本级行上月会计月报（包括人民币、外币原币）的电子文件软盘。
3．每月15日前按月提供全辖上月会计月报（包括人民币、外币原币）的电子文件软盘。
4．每月15日前按月提供全辖上月会计月报表（包括人民币、自由外汇折美元、各货币折人民币表）。
（三）向总行报送报表的分行的稽核部门将收集到的会计报表资料（用软盘拷贝或直接用通讯方法获取）存储于报送稽核系统中。收集的补充报表资料用手工方式输入报送稽核系统。
（四）向总行报送报表的分行的各有关业务部门按总稽核室要求，逐月填报补充报表资料，于每月5日前报送本级行稽核部门，并对数据的真实性负责，补充报表格式及填报内容由总行总稽核室统一制定。
（五）向总行报送报表的分析的稽核部门，通过通讯系统于每月10日前向总行总稽核室传送其分行本部上月会计月报数据；于每月25日前，传送全辖汇总上月会计月报数据。
（六）为了验对向总行上报的数据，总行总稽核室同时向总行业务主管部门索取该部门收集到的下级行有关数据。
（七）根据报送稽核监督内容扩展的需要，总稽核室有权增加报送资料内容或临时调用有关资料。
（八）有关专项报送稽核数据资料，总稽核室将酌情随时索取。
（九）每月报送稽核系统牌价使用会计部门的折算牌价，即以总行资金部月末下发的《中国银行人民币外汇汇率表》中公布的外汇牌价中间价为月报表牌价，其中港币、美元和日元三个货币以该表中外汇管理局中间价折算。半年和年底可用财会部通知的半年和年终决算价折算。

三、报送综合分析报告
（一）向总行报送报表的分行的稽核部门每年4月25日、7月25日、10月25日、1月25日前要对上季度本级行的报送稽核监督报表和全辖汇总的报送稽核监督报表进行综合分析，将其分析报告上报总行总稽核室。报送稽核监督报表不寄。
（二）向总行报送报表的分行稽核部门须每月对本级行及全辖汇总的报送稽核监督报表进行分析，如发现重大问题应随时向总行总稽核室报告。
（三）每季度向总行报送综合分析报告的各分行的稽核部门，可将本季度系统运行情况，特别是科目归属变化，数据来源变化，统计口径的变化随分析报告一并向总行反映，以便总稽核室及时掌握情况，修改参数，保证报送稽核系统正常运行。
（四）每年年初，向总行报送综合分析报告的各分行稽核部门，应对上年报送稽核工作情况进行分析总结，并将总结报告上报总稽核室。

四、信息反馈
根据报送稽核工作的要求，总行总稽核室每季度对各行上报的报送稽核监督系统的数据资料反映结果进行综合分析，并根据情况向全系统反馈信息，具体方式由总稽核室另定。

五、注意事项
（一）各省级分行向总行传送数据、资料时，注意不要与单独向总行报送资料的辖属计划单列市、经济特区分行重复统计、计算。
（二）各省级分行根据《中国银行报送稽核暂行办法》的有关规定和本行实际情况，制定相应的辖内报送稽核补充规定并负责组织实施。