吉林省人民代表大会常务委员会关于修改《吉林省土地管理条例》的决定

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共有财产分割效力的两种立法例


关于共有财产的分割效力，国外民法有两种不同的规定。一是认定主义，又称宣示主义，为法国学者所主张。该主张认为共有财产的分割，实际上是认定财产关系的行为，并不是移转共有人之间的应有部分。在分割以前，共有人对于共有物各有其应有份额存在，只是范围未确定，经过分割才能确定，所以分割的效力溯及共有成立之时。二是移转主义，又称付与主义，为德国学者所主张。该观点认为，共有人对于其共有财产在未分割之前，仅在量上有一部分所有权，分割以后才开始对于其物取得完全的权利。所以，共有财产的分割，实际上是共有人之间权利的移转。各共有人将其共有物的一部分所有权分开，互相移转其应有部分而各自取得新的所有权，因而分割的效力不溯及既往。两种学说互有长短，前者可以使物权关系简单化，但是不利于保护第三人的利益，而后者有利于保护第三人的利益，但使物权关系过于复杂。


我国物权法对共有财产分割的效力并未作出规定，根据我国司法实践及学者论述的分析，笔者认为采用移转主义更为合理。共有财产经分割后，共有关系即归于消灭，各共有人即就其分得部分取得单独所有权。各共有人因分割取得的所有权的范围原则上应与其应有的份额相等。在协议分割时,如分割者为不动产,需于办理分割登记后,始生分割之效力;如为动产则于交付时,始生分割之效力。在裁判分割时,因法院所为之判决为形成判决,故于判决确定时即生分割效力,各共有人不待登记或交付即取得分得部分之单独所有权。


涉及共有财产分割效力的两个实务问题


1．共有财产分割对应有部分上设定的担保物权的影响


共有人应有部分系指共有人对共有物所有权所享权利之比例，亦即各共有人对于共有物所有权在分量上应享之部分。应有部分在分量上虽不如所有权大,但其权能与所有权完全无异,因而应有部分的处分应适用所有权的规定,可在应有部分上设定担保物权当无异议。问题在于，共有财产分割后，对共有财产应有部分设定的担保物权是否有影响？依上文移转主义的观点分析，共有财产分割的效力系向将来发生，不溯及既往，故共有财产应有部分设定的担保物权不因分割而受影响，换言之，应有部分原有的担保物权在分割时，其权利仍然存在于该应有部分之上，担保物权人仍可按其应有部分就共有财产的全部行使其担保物权。


我们应当考虑的问题是，如何设置合理的程序平衡共有人与第三人的利益保护，做到在加强第三人保护的同时，又能做到物尽其用，充分发挥物的价值。笔者认为，可以借鉴台湾地区民法物权编修正草案的相关条款，在共有财产分割诉讼中，法院可根据共有人的申请或依职权通知在共有财产应有部分上设置担保物权的担保权人作为第三人参加诉讼，就分割方法陈述意见，法院在查明事实的基础上，可以将权利移存于以其应有部分作担保的担保人分得的共有财产部分。担保权人经通知无正当理由不参加诉讼的，不影响法院作上述处理，担保权人应受法院裁判的拘束。


在共有财产分割系以变价分割或折价补偿方式作出时，对担保权人的担保物权，担保物权人得依物上代位之原则，于其价金请求权之上行使其权利。因为我国担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条对抵押物转让时如何实现抵押权人、抵押人和受让人利益，均吸收了价金物上代位主义模式的合理因素进行制度设计，即抵押权人通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权。在作价补偿的情形下，若设定担保物权的共有人取得共有财产全部或大部，则担保物权存在于该共有财产的应有部分上；若设定担保物权的共有人取得金钱时,则参照变价分割的做法；若设定担保物权的共有人取得共有财产的一部分加上金钱的一部分时,担保物权存在于所取得的该部分共有财产上，而金钱部分则仍参照变价分割的做法。


2．共有人之间的担保责任


共有财产分割的效力可以使各共有人取得自己之应有部分的单独所有权，此时发生共有人之间的担保责任问题。所谓共有人之间的担保责任，指各共有人按其应有部分，对于其他共有人因分割而得到的物，负与出卖人相同的担保责任，包括权利瑕疵的担保责任与物之瑕疵担保责任两种。


物之瑕疵担保责任，是指共有人对其他共有人应担其分得部分于分割前不藏有瑕疵。权利瑕疵担保责任，是指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物，不得主张任何权利。物权法第一百条第二款规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。从文义上看，此处的共有人担保责任似乎仅指物之瑕疵担保责任，是否包括权利瑕疵担保责任，并不明确，在审判实务中应该如何处理呢？笔者认为，应将该条作扩张解释，将该条中的“瑕疵”解释为包括“物之瑕疵”和“权利瑕疵”，在实务处理中共有人对其他共有人分得的共有财产也应负有权利瑕疵担保责任。如甲乙共同出资30万元购买一个清代瓷器，后经分割，甲补偿乙15万元取得该瓷器单独所有权。但不久发现该瓷器系盗赃物，被所有权人追赃取回。此时，乙要对甲承担权利瑕疵担保责任，须返还甲15万元。


完善共有财产分割效力法律规定的建议


物权法“共有”一章中关于共有财产分割内容仅两个条款，即第九十九条和第一百条，过于原则、简单，缺乏可操作性，尤其是缺少对共有财产分割效力的法律规定。建议参酌国外及我国台湾地区相关民事立法，对共有财产分割效力进行立法完善。


建议条文：【分割效力】共有财产分割后，共有人取得分得部分的单独所有权。【分割对共有财产应有部分设定的担保物权的效力】共有财产应有部分设有担保物权的，其权利不因共有财产分割而受影响。担保物权人经法院通知或当事人申请参加共有财产分割诉讼的，其权利移存于担保人所分得的部分共有财产；在担保人系以变价分割或折价补偿方式取得共有财产拍卖或变卖的价金时，其权利移存于担保人所分得的价金。


【共有人担保责任的范围】物权法第一百条第二款规定“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的”，其中“瑕疵”包括物的瑕疵和权利瑕疵两种情形。


（作者单位：福建省福州市中级人民法院）
国家防总办公室


国家防总办公室发出关于贯彻落实国务院领导批示精神切实做好防汛抢险工作的紧急通知
国汛办电〔2005〕46号

　　各省、自治区、直辖市防汛抗旱指挥部，长江、黄河、淮河、松花江防汛总指挥部，新疆生产建设兵团防汛抗旱指挥部，各流域管理机构：

　　6月20日，温家宝总理作出重要批示："今年许多地方强降雨频繁，要特别注意防汛、防洪、防地质灾害工作，还要注意水库安全。要加强气象预报、值班制度和应急处置工作。"回良玉副总理批示要求："认真落实家宝同志的批示，并传达到各地防指和各级气象部门，切实强化责任，完善预案，加强监测预报，落实防汛措施"。

　　入汛以来，我国广西、福建、江西、贵州、湖南、黑龙江等地暴雨频繁发生，局部地区发生严重洪涝灾害。近期，华南西部至江南中南部持续强降雨，西江及闽江干支流洪水并发，闽江发生二十年一遇的大洪水，西江干流发生超二十年一遇的大洪水，水位仍在上涨。目前，全国防汛工作已进入关键时期，各级政府、防汛抗旱指挥部要认真贯彻落实温家宝总理、回良玉副总理批示精神，切实做好以下工作：

　　一、各级地方政府要把确保人民群众生命安全放在各项工作的首位。要以确保人员安全为首要目标，以全面落实行政首长防汛责任制和部门责任制为核心，切实加强对防汛抢险救灾工作的领导和组织，防汛责任人必须在岗到位，及时掌握雨情、汛情和工程情况，发生汛情时要靠前指挥，组织做好抢险救灾工作，避免群死群伤事件的发生，确保人民群众生命安全和经济社会秩序的稳定。因失职、渎职或工作不力造成重大人员伤亡或财产损失的，要严肃追究有关防汛责任人的责任。

　　二、要把水库安全度汛和山洪灾害防御作为防汛工作的重中之重，切实抓紧抓好。各级防汛抗旱指挥部要严格执行批准的水库调度运用计划，决不允许擅自在汛限水位以上运行。水库因拦洪需要短时超汛限水位运行的，洪水过后要限期迅速降至汛限水位。水库管理单位要加强水库管理和值班，及时查险除险，确保安全。遇重大险情或突发事件时，要迅速通知下游群众及时转移。各地要认真吸取重大山洪灾害的教训，切实加强防灾避灾知识的宣传，完善落实防洪预案和措施，尤其是要将预警和组织群众转移责任及措施落实到县、乡、村和具体责任人，使普通群众能在第一时间得到预警信息，在第一时间安全转移，切实减少人员伤亡。

　　三、要密切监视天气和水雨情变化，加强监测预报。气象部门要加强对天气形势的监测预报，尤其是局地强降雨的监测预报，加强会商，及时通报给各级防汛抗旱指挥部。水文部门要及时加大监测和预报力量，做好滚动预报，为洪水调度和抢险救灾提供科学依据。

　　四、保持高度警惕，加强防汛值班。各级防汛抗旱指挥部要加强防汛值班，充实力量，实行24小时值班制度，密切关注汛情、灾情变化，及时按照有关规定汇总上报有关情况，做好洪水调度指挥和抢险救灾物资的调配等工作。

　　五、切实做好防汛抢险和救灾工作，保障受灾群众的基本生活。各地要及时组织力量，加强巡堤查险和对各类防洪工程尤其是病险、在建水库的安全检查，及时处理各类险情，确保工程安全。发生灾害的地区，要切实安排好受灾群众的基本生活，避免疫情的发生，帮助群众恢复生产、重建家园。要抓紧修复水毁工程，迎战新的洪水，一时难以修复的要落实度汛措施。

　　六、要严肃防汛纪律，严格执行汛情、灾情报告制度。近期，个别地方汛情、灾情收集上报不及时、不准确，严重影响防汛救灾工作的开展。各地必须严格按照国家防总"关于加强汛情灾情报告工作的紧急通知"（国汛电〔2005〕4号）的要求，及时掌握汛情、灾情，加强与有关部门的沟通协调，确保汛情、灾情准确、及时上报。

二〇〇五年六月二十一