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财政部


财政部关于解释《基本建设财务管理规定》执行中有关问题的通知

2003年12月10日 财建[2003]724号

党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，各人民团体，中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，新疆生产建设兵团财务局：
我部印发《基本建设财务管理规定》以来，有关部门和地方来函来电要求对基本建设财务制度有关问题作进一步解释。经研究，现就有关问题答复如下：
一、在建项目执行新旧基建财务制度如何衔接。根据基本建设项目的特点，凡在2002年10月后开工的在建项目执行《基本建设财务管理规定》(财建[2002]394号),2002年10月前开工的在建项目可继续执行原基建财务制度，直至项目竣工。
二、实行基本建设财务和企业财务并轨的单位，其建设项目财务管理能否执行基本建设财务制度。
目前，对基建财务和企业财务并轨的试点，只批准在个别行业进行，具体基本建设项目，按并轨要求一时还难以做到的，经主管部门同意，仍可比照基本建设财务制度进行管理和核算。
三、关于财政性资金的具体范围。基本建设项目使用的财政性资金是指财政预算内和财政预算外资金，主要包括：
1.财政预算内基本建设资金；
2.财政预算内其他各项支出中用于基本建设项目投资的资金；
3.纳入财政预算管理的专项建设基金中用于基本建设项目投资的资金；
4.财政预算外资金中用于基本建设项目投资的资金；
5.其他财政性基本建设资金。
四、一个建设单位同时承建多个建设项目可否统一核算。根据基本建设有关规定，每个基本建设项目都必须单独建账、单独核算；同一个建设项目，不论其建设资金来源性质，原则上必须在同一账户核算和管理。
五、经营性项目和非经营性项目能否统一划分标准。目前，单从项目所属行业和性质难以划分清楚并做出明确规定。同类项目在不同地区、不同时期，可以分别划分为经营性项目和非经营性项目。因此，只能在项目完工后，由同级财政部门根据项目的具体情况和主管部门意见判断确定。
六、对基本建设项目实行政府采购和国库集中支付的具体要求和规定应明确在基建财务制度中。因基本建设项目政府采购和国库集中支付试点工作正在逐步开展，有些做法尚未成熟，还需要不断修改完善，目前还不宜将具体要求和规定写入基建财务制度。
七、财政部门是否可以预留项目工程尾款。基建财务制度规定建设单位必须按工程价款结算总额的5％预留工程质量保证金，但没有明确财政性资金是留在建设单位账上还是财政国库上，各地可根据实际情况掌握；同时5％是最低比例，资金的具体预留比例和时间，有关各方可根据规定或合同(协议)确定。
八、项目存款利息的处理。项目存款是指建设项目的所有建设资金，包括财政拨款、银行贷款等，其产生的利息收入一律冲减项目建设工程成本。
九、非经营性项目建设期间的财政贴息资金如何处理。非经营性项目建设期间的财政贴息资金比照经营性项目建设期间的财政贴息资金处理办法进行处理，即冲减工程成本。
十、建设单位按规定留成的非经营性项目的结余资金，主要用于项目配套设施建设、职工奖励和工程质量奖，使用时，是否需报同级财政部门审批。
基建财务制度已明确建设单位留成资金的使用范围，财政部门可对其使用情况进行监督，但不必再进行审批。
十一、建设单位管理费开支的起止时间和计算基数。基本建设财务制度明确建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质开支。考虑到不少建设项目前期筹建期间管理性开支没有渠道，建设单位管理费修改为：建设单位从筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质开支，建设单位管理费以项目投资总概算为计算基数。
十二、建设单位单项工程报废处理。建设单位单项工程报废是指建设单位原因造成的报废，施工单位施工造成的单项工程报废由施工单位承担责任。单项工程报废净损失按项目财务隶属关系由同级财政部门批准后，计入待摊投资。
十三、基本建设项目年度财务决算与竣工财务决算审批问题。
为减少审批，财政部对基本建设项目年度财务决算不再审批，地方或主管部门是否审批，由地方或主管部门自行决定；项目竣工财务决算按基本建设财务制度规定审批。
十四、经营性项目为项目配套的专用设施投资，产权不归属本单位的，如何处理。根据基本建设制度规定，经营性项目为项目配套的专用设施投资，产权不归属本单位的作无形资产处理。考虑到资产重复计算等因素，本次修改明确为：产权不归属本单位的，经项目主管部门及同级财政部门核准作转出投资处理。
十五、关于项目试运期、竣工验收条件标准问题。因各行业基本建设项目差别较大，不可能制定统一的项目试运期、竣工验收标准。有关主管部门应尽快制定分行业、分规模的项目试运期、竣工验收条件等规范标准，报财政部备案，以利项目竣工财务决算的编报和批复。
十六、中央级项目和地方级项目如何划分。按项目财务隶属关系划分，凡是财务关系在中央部门的，属中央级项目，凡财务关系在地方的，属地方级项目。
十七、建设项目投资包干责任制问题。建设项目实行《招投标法》和《政府采购法》后，财政部门取消了投资包干责任制的做法，各部门自行实施投资包干责任制的，财政部门不予认可。
十八、建设项目收尾工程如何确定。可根据项目投资总概算5％掌握。尾工工程超过项目投资总概算5％，不能编制项目竣工财务决算。
十九、违反基本建设财务制度如何处理。对没有严格执行基本建设财务制度，或违反基本建设财务制度的行为，各级主管部门和财政部门可根据国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》，通过口头警告限期纠正、通报批评、停止拨款、收回拨款、撤销项目和对直接责任人行政处分等手段进行处罚。
二十、实行代建制的建设项目，如何执行基本建设财务制度。目前，我部正在根据基本建设财务制度和代建制项目的特点，研究制定加强代建制建设项目财政财务管理指导意见，实行代建制的建设项目可按此执行。



　　一、破产管理人承担民事责任的理论基础

　　（一）交易费用理论　

　　新制度经济学者认为，法律制度的设置旨在节约交易费用。围绕这个核心，政府就要通过制定具有强制力的市场法律制度，通过一系列救济手段，减少的不确定性，最终达到降低由于社会分工和专业化程度提高而增加的交易费用的目标。现代企业日趋复杂的财会、管理和人事制度是产生独立的破产财产管理从业人员的直接动因。众多专业的破产管理人高效、有条不紊地处理着各类破产业务，确保了破产财产的保值增值。与此同时，债权人不得不提高监督成本，提防破产管理人利用职权侵吞、损害破产财产，这无形中增加了交易费用。在这种情况下，破产管理人的民事责任制度应运而生。对债权人和其他利害关系人承担的注意义务和忠实义务促使破产管理人以最为谨慎的态度对待破产财产，以期实现经营运作的最大效益。法律规定破产管理人须因民事义务的违反而承担民事责任，使得破产管理人行为的法定成本增加，执业风险加大，可以对其产生较强的威慑力，同时亦可使处于弱势地位的债权人可以安全、从容地与破产财产的经营管理分离，而不会支付高昂的成本和监督成本。

　　（二）法律概念分析理论

　　法学的魅力在于它惊人的对称性。法学方法论特别注重对概念的体系建构，强调一些基本概念的逻辑分类和对称。对同一主体而言，法律规范必须保证其权利与义务、权力与责任的一致性。就破产管理人而言，其基于法定受托人的地位能对破产财团产生巨大的支配和影响，并且随着破产管理人职业特性的成熟，他们获取管理报酬已经成为常态。对此，法律需要给他们配置相应的义务与责任，以确保法律概念体系的均衡。英美法所特有的信托财产制度也充分体现了讲求权力、权利和义务平衡的精神。衡平法有句重要格言：“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”。它强调诚信义务是从处分他人利益可能性而产生的结果。破产管理人作为法定受托人，其承担执业过失民事责任的原理亦不例外。

　　（三）社会公共政策理论

　　学者指出：破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及，处理破产问题，除了尊重诸如债权人保护的经济价值之外，还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。破产管理人对破产财产掌握和控制已经不仅仅代表着全体债权人的利益了，他们的管理行为还关系到广大雇员的生计和国家的税收。社会使命的背负把破产管理人推上了利益冲突的浪尖。由于大公司大企业破产财产的公平分配直接影响着社会经济生活的稳定，为了对破产管理人进行有效的控制和监督，立法者要求破产管理人承担执业过失民事责任的态度已经异常坚决。

　　（四）权利滥用禁止理论

　　所谓权利滥用之禁止，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。根据这一理论，破产管理人因其法定受托人的地位对整个破产财团的控制权，他们可以基于破产财产最大化的正当目的行使其控制权，但其运用其控制力对破产财团的经营决策施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人的整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，亦不得疏于注意导致破产财产遭受损害。如果破产管理人未能履行法律规定的诚信义务，则应承担相应的损害赔偿责任。

　　二、破产管理人民事责任的性质

　　依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。正是基于此，新《破产法》第二十二条第三款规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”。2007年4月12日，最高人民法院公布了由本院审判委员会第1422次会议通过的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，该规定于2007年6月1日施行。由此可见，我国法院对管理人的委托采用指定方式，所以，我国破产管理人的民事责任属侵权民事责任。

　　三、破产管理人民事责任制度的构建

　　（一）主观过错或无过错

　　大体上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种主要观点或曰三个发展阶段：故意标准、过失标准和重大过失标准。笔者认为，美国的破产管理人民事责任主观标准的发展阶段是与其托管人制度的发展分不开的。英美法系国家凭借高度发达、完善的信托制度，将财产的信托关系引入企业破产法，使受托人在法律上具有独立地位，仅以受托人的名义为法律行为，建立了成熟的托管人制度。新《破产法》施行后，最高人民法院启动了企业破产法司法解释起草工作，目前已经完成《企业破产法司法解释（征求意见稿）》。《企业破产法司法解释（征求意见稿）》第十一章法律责任四—管理人民事责任中，提及到过错责任和备选方案中的无过错责任。笔者认为，目前我国破产管理人民事责任宜适用过错责任，且宜采用故意和重大过失标准。理由是：1、我国的破产管理人还处于培育阶段。我国的破产管理人指定制度正是考虑到了这一点。2、我国破产管理人执业现状的需要。（1）被动执业，报酬难以预期。如以随机方式确定的异地破产管理人，在对破产企业的财产状况一无所知、未能对管理风险和管理能力进行评估的情况下，被动接受指定，而且无正当理由不得拒绝法院的指定，无疑增加了其执业风险。管理人业务作为一个新兴的行业，管理人对报酬的期盼值比较高。但如何确定管理人的报酬对法官而言是个两难的选择。（2）职工问题及相关费用难以解决。来自北京二中院的调研报告显示：“企业破产法虽然规定了专业管理人制度，取代了以前带有浓厚行政色彩的清算组，但在新旧法过渡时期，在国有企业破产案件中清算组的存在仍然是非常必要的。实践证明，国有企业破产中许多历史遗留问题，如职工安置等，不是管理人单独能够解决的，需要政府等多方力量来综合治理，共同解决，清算组存在有特定的作用”。（3）责任重，风险高。来自福建省司法厅的数据显示，2007年度年检的福建省律师事务所337家，4163名律师，其中厦门市律师事务所55家，815名律师。但报名参选福建省高级人民法院企业破产案件管理人名册（名额：机构20个，个人10名）的，只有25家律师事务所和59名律师(其中厦门6家，13名律师)最后入选的只有15家律师事务所（厦门5家），9名律师（厦门4名）。

　　（二）义务的违反

　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：1、破产管理人不得因自己的身份而受益。2、破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处。3、破产管理人必须严守竞业禁止原则。4、破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密。5、破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产。6、破产管理人不得利用破产财团的和商事机会。破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接。

　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多。目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务。注意义务是指履行一个普通谨慎的人在相似情况下将付出的注意与勤奋的义务。破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：1、谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件。2、对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等。3、对破产债权的调查审查。4、尽心处理各种诉讼仲裁活动。5、向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告。6、请求召开债权人会议。7、对取回权、别除权的标的物的善管义务。8、依法变价和分配破产财产。9、审慎选择委托提供相关服务的专业人士。10、与破产程序相关的其他注意义务。

　　破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：1、遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。2、遵守公司章程规定的注意义务；在授权范围内行为的注意义务。3、一般的勤勉义务。

　　（三）损害后果

　　按照大陆法系和英美法系的理论，过错责任必须具备损害后果这一要件。侵权损害可分为两大类别即有形损害和无形损害，其中，有形损害包括侵犯他人的有形财产和有形人格而导致的损害，而无形损害包括侵犯他人的经济利益和无形人格而导致的损害。破产管理人作为破产财团的法定受托人，控制和经营破产财产，其执业过失导致利害关系人损害一般被认为属于财产损失范畴。实践中，破产管理人的失职行为既可能导致破产财团的积极损失，如额外付出、财物的毁损灭失，又可能导致破产财团的消极损失，如利润损失、商事机会的丧失。因此，“财产”一词应作扩充解释，包括有形财产和无形财产。对无形财产侵害所造成的损失在普通法中称为“纯经济损失”。破产管理人侵权行为的损害后果包括对破产财团有形财产的损害是毫无疑问的。在现代两大法系国家，过失侵权原则上不对他人的纯经济损失提供保护，仅仅在例外的情况下，过失侵权法始对原告的纯经济损失提供保护。过失侵权法究竟保护哪些范围内的纯经济损失，各国并无统一的标准。

　　（四）因果关系

　　 因果关系是侵权行为法中的重要概念。在民事责任中，因果关系通常被视为联系侵权行为和损害后果之间的逻辑纽带。在侵权法尤为发达的普通法国家，法官采取了“事实原因”和“法律原因”两分法的分析进路。法官们在实践中总结出“除非判断法”来确定被告行为是否属于事实原因，即“如果没有被告的行为，原告是否还会遭受相同的损失”，如果答案是“否”，则被告的行为会被视为原告损失的必备条件，即事实原因成立；如果答案是“是”，则被告的行为不是必备条件，也就不可能成为事实原因。通常，法官会考虑以下几个方面的因素：时间上的顺序性、原因现象的客观性、结果的自然性和合理性等。实践中居于统治地位的法律原因认定方法是“可预见性”规则，该规则强调被告只对自己可以预见的损害后果承担法律责任，可预见性是以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。

　　（五）责任的免除及限制

　　1、免责情形

　　破产管理人在履行职责过程中受到诸多限制，这在一定程度上增加了管理的难度，如果法律无视破产管理人执业风险过高的事实，则显失公平，不利于这一职业的生存和发展。（1）商事判断规则。其基本涵义是破产管理人直接控制破产财团经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究。除非该错误是由于管理人主观过错造成的。（2）法院指令。法律规定，破产管理人的行为如果事先得到法院的许可，可取得责任豁免。该条件只在管理人善意利用法院指令行事时方可免责。（3）时效限制。罗马法上有句法谚：“法律不保护权利的睡眠者。”时效制度设立的初衷，就在于对民事权利的限制。对破产程序中的利害关系人而言，要求破产管理人承担民事损害赔偿责任的权利属于请求权，适用诉讼时效。（4）最高限额赔偿。目前各国破产法并没有对最高赔偿额制度作出规定，但我们可以在海商法中找到类似的制度。我国海商法第11章对海事赔偿责任限制作了详细的规定，采用了“计算单位”这一标准。